Publiekrechtelijke omvorming ProRail

Wetsvoorstel (14-02-2020) tot Wijziging van de Spoorwegwet en enige andere wetten in verband met de omvorming van ProRail van een besloten vennootschap tot een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (Wet publiekrechtelijke omvorming ProRail)

—Spoorweginfrastructuurbeheerder ProRail is in zijn huidige rechtsvorm een privaatrechtelijke rechtspersoon, een besloten vennootschap (B.V.), maar in de aard van zijn taken en de wijze van financiering heeft ProRail vooral een publiek karakter. In de kabinetsreactie op het eindrapport van de Parlementaire Enquêtecommissie Fyra van 29 april 2016 gaf het kabinet aan te kiezen voor duidelijkheid ten aanzien van de positionering van ProRail in het publieke domein en de organisatievorm van ProRail te wijzigen naar een publiekrechtelijke organisatievorm. Met dit wetsvoorstel geeft de regering hier uitvoering aan.

Het voorstel ziet op beëindiging van de vennootschapsstructuur van ProRail. Gelet op het financiële belang van de Staat en de overige publieke belangen die met het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer zijn gemoeid, is het noodzakelijk dat de overheid meer directe invloed kan uitoefenen op de taakuitvoering van ProRail. Het aandeelhouderschap van de vennootschap zoals dat is vormgegeven in het rechtspersonenrecht, biedt hiervoor, ook als één aandeelhouder 100% van de aandelen heeft, onvoldoende mogelijkheden. De vennootschapsstructuur en de toepassing van het algemene vennootschapsrecht maken dat de sturingsmogelijkheden van de overheid in wezen beperkt zijn tot die van de aandeelhouder. De aandeelhouder kan het bestuur van de vennootschap op de in het vennootschapsrecht voorgeschreven wijze aanwijzingen geven, maar het bestuur is niet gehouden deze aanwijzingen op te volgen als zij in strijd zijn met het belang van de vennootschap. De raad van bestuur en de raad van commissarissen dienen het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en de daarbij betrokken stakeholders. Deze belangen stemmen niet altijd overeen met de publieke belangen van het Rijk. Op basis van het voorstel krijgt ProRail een publiekrechtelijke rechtsvorm (zbo) en daarmee een eigen governance-structuur toegespitst op de publieke taak.

Ook zal de huidige beheerconcessie verdwijnen. De overheid verleent doorgaans een concessie voor de uitvoering van een wettelijke taak indien er verschillende (markt)partijen zijn die deze zouden kunnen uitoefenen. De concessieverlening heeft tot doel om een zo goed mogelijke taakuitvoering te realiseren tegen zo laag mogelijke kosten. Echter als ProRail B.V. onvoldoende presteert, dan is er geen organisatie die haar taak over kan nemen. Het ontbreken van de concurrentieprikkel leidt er in de praktijk toe dat in de beheerconcessie extra sturings- en verantwoordingsinstrumenten zijn opgenomen. Krachtens de in het voorstel opgenomen bepalingen zullen de activiteiten die ProRail B.V. op basis van de huidige beheerconcessie verricht, aan het zbo ProRail als wettelijke taak worden opgedragen. Wanneer het onderhavige voorstel tot wet is verheven en in werking is getreden, geschiedt de aansturing en verantwoording via de instrumenten van de Kaderwet en de gewijzigde Spoorwegwet.

De omvorming tot zbo heeft tot doel om de organisatie van ProRail vorm te geven op een wijze die past bij de publieke taken die ProRail uitvoert, de aansturing van ProRail te vereenvoudigen en de publieke verantwoording over de wettelijke taken en de besteding van publieke middelen (jaarlijks ruim € 2 miljard) te versterken. De prestaties van ProRail zijn momenteel goed en de samenwerking in de spoorsector verloopt steeds beter. Niettemin wacht de spoorsector in de nabije toekomst grote uitdagingen. Daarom meent de regering dat nu het geschikte moment is voor de omvorming tot zbo. Het hoofdspoorweginfrastructuurbeheer heeft behoefte aan een doelmatige bedrijfsvoering, een eigen financiële administratie en een resultaatgericht sturingsmodel. Gelet op het verzelfstandigingsbeleid van het kabinet zou de hoofdspoorweg-infrastructuurbeheerder daarmee de vorm moeten krijgen van een agentschap. Dat is echter gelet op het Europese recht minder goed mogelijk. Dit komt omdat Europese richtlijnen specifieke eisen stellen aan de onafhankelijkheid van de spoorweginfrastructuurbeheerder:

Gelet op de Europese richtlijnen is voor de infrastructuurbeheerder een organisatievorm nodig die meebrengt dat de besluitvorming over de capaciteitsverdeling en de infrastructuurheffingen onafhankelijk, ofwel niet hiërarchisch ondergeschikt aan de minister plaatsvindt en bovendien tot gevolg heeft dat de infrastructuurbeheerder geen onderdeel vormt van de organisatie waar de taken van de nationale veiligheidsinstantie zijn belegd. Het is op zich juridisch mogelijk om dit in de vorm van een agentschap te realiseren. In het geval van ProRail acht de regering externe verzelfstandiging een betere optie; de infrastructuurbeheerder wordt ondergebracht in een zelfstandige organisatie met eigen rechtspersoonlijkheid. Bijkomend voordeel voor ProRail is dat in het geval van een zelfstandige organisatie met een eigen rechtspersoonlijkheid de arbeidsvoorwaarden van de werknemers behouden kunnen blijven indien daarvoor goede redenen bestaan.

Op basis van het wetsvoorstel wordt dan ook een bevoegdheid aan het zbo ProRail toebedeeld. Het gaat om een ontheffingsbevoegdheid van het verbod om activiteiten te verrichten aan de hoofspoorweginfrastructuur, die tot op heden in mandaat door de raad van bestuur van ProRail B.V. namens de minister wordt uitgeoefend.

Daarnaast zal de subsidiesystematiek van de Awb niet langer worden toegepast. Het subsidie-instrument is bedoeld voor een door een particulier ondernomen activiteit, die de overheid zozeer in het algemeen belang acht dat ze die met overheidsgelden wil ondersteunen. Bij de bekostiging van een zbo liggen de zaken anders. Daar staat voorop dat een overheidsinstelling (wat een krachtens publiekrecht ingestelde zbo per definitie is) geroepen is een wettelijke taak te vervullen. Daarvoor is geld nodig. Soms zijn die gelden afkomstig van bijdragen van degenen ten behoeve van wie het zbo functioneert (tarieven en heffingen); in andere gevallen komen die gelden ten laste van de rijksbegroting. Het gaat dus niet om een instantie die recht heeft op een zekere mate van overheidssteun, maar één die zelf overheid is en waarvan de bekostiging een reguliere begrotingspost vormt. Het zbo ProRail zal ingevolge de Kaderwet jaarlijks een begroting opstellen die de goedkeuring behoeft van de minister. De minister stelt de beheerder op basis van dit voorstel jaarlijks een bijdrage ter beschikking ten behoeve van de uitvoering van de wettelijke taken. De verantwoording over de taakuitoefening en de besteding van middelen vindt, gelet op de Kaderwet, plaats via een jaarrekening en een jaarverslag. Krachtens dit voorstel zullen hierover nadere voorschriften worden gesteld.

Op basis van dit voorstel kan de organisatie van ProRail optimaal worden ingericht op de uitvoering van de publieke taak. Op ProRail wordt de Kaderwet van toepassing. De sturings- en verantwoordingsinstrumenten van de Kaderwet zijn afgestemd op de zelfstandige positionering van een zbo. Deze instrumenten worden op basis van dit voorstel en op basis van lagere regelingen krachtens dit wetsvoorstel aangevuld met voorschriften die specifiek zijn afgestemd op de sturings- en verantwoordingsbehoefte rond het zbo ProRail en zijn wettelijke taken. In de praktijk betekent dit dat de huidige sturingslijnen (aandeelhouderschap, concessie en subsidie) worden vervangen door integrale sturing via de planning- en controlcyclus van het zbo.

Advies Afdeling advisering RvS

De Afdeling advisering van de Raad van State acht de argumentatie die in de toelichting wordt gegeven voor een ingrijpende maatregel als de onderhavige, vooralsnog niet overtuigend. Dat er een al langer lopend debat plaatsvindt over de positionering, aansturing en verantwoording van ProRail, zoals de toelichting aangeeft, is daarvoor niet voldoende. Veel preciezer zou moeten worden geanalyseerd waarin de bestaande sturings- en verantwoordingsmogelijkheden tekort schieten. In verband daarmee zou ook veel concreter moeten worden aangegeven welke voordelen in de specifieke context van ProRail met de voorgestelde omvorming kunnen worden behaald in vergelijking met de huidige situatie. Vervolgens zouden deze voordelen moeten worden afgewogen tegen de kosten, inspanningen en risico’s die de voorgestelde ingreep mee zal brengen. De Afdeling merkt op dat de toelichting met het oog op deze te onderscheiden stappen in de noodzakelijke afweging tekortschiet. De publiekrechtelijke omvorming is een belangrijke systeemwijziging van de spoorsector. De huidige ordening is het resultaat van een lange en geleidelijke ontwikkeling. In de toelichting wordt onderkend dat de prestaties van ProRail momenteel goed zijn. Het wetsvoorstel lost in zoverre geen knelpunten op. De voorgestelde ingreep zal evenwel kosten, inspanningen en risico’s met zich brengen. Deze risico’s zijn financieel, juridisch of organisatorisch van aard, en kunnen negatieve gevolgen hebben voor het draagvlak voor het beleid voor de spoorsector, de onderlinge verhoudingen, de noodzakelijke nauwe samenwerking, en kunnen uiteindelijk afbreuk doen aan de prestaties van de spoorsector. De inhoud van de reacties op het voorstel van de meeste betrokken partijen in de spoorsector, inclusief reizigersorganisaties, sluiten hier bij aan. Men ziet geen noodzaak tot de voorgestelde ingreep in de ordening op het spoor, maar ziet wel een risico op verstoring van de goede en nauwe samenwerking tussen betrokken partijen en het risico dat dit uiteindelijk ten koste kan gaan van de kwaliteit van het spoorvervoer. Met het voorstel wordt bovendien afgeweken van de overwegingen die bepalend waren voor de bestendige beleidslijn, thans vastgelegd in de Lange Termijn Spooragenda, om de huidige privaatrechtelijke rechtsvorm van ProRail te behouden. De Afdeling mist in de toelichting bij het voorstel een systematische beschouwing van de eventuele tekortkomingen in de huidige ordening van de spoorsector en het eventueel tekortschieten van de ingezette maatregelen tot scherpere sturing, in relatie tot de beoogde effecten van het voorstel. Dit in het licht van de beleidsdoelstellingen voor de spoorsector en de huidige prestaties van de spoorsector in het algemeen en ProRail in het bijzonder. De hiervoor genoemde kaders voor sturing door de overheid van de activiteiten van ProRail, geven aan ProRail in zeker opzicht reeds een publiek karakter. Op voorhand is niet duidelijk waarom binnen deze bestaande kaders en de daarbinnen beschikbare beïnvloedingsmogelijkheden niet in beginsel dezelfde doelen en resultaten kunnen worden bereikt als na publiekrechtelijke omvorming in de voorgenomen vorm. De bestaande kaders bieden de mogelijkheid tot maatwerk ten aanzien van sturing en verantwoording. Zo kunnen de statuten van de vennootschap worden aangepast, kan zelfs het afschaffen van de raad van commissarissen worden overwogen en biedt het instrument van de beheerconcessie flexibiliteit bij het nastreven van publieke belangen bij de behartiging van de publieke taken van ProRail. De toelichting gaat echter op deze minder ingrijpende alternatieven niet in. Een complete en samenhangende analyse van de mate waarin de bestaande sturings- en verantwoordingsmogelijkheden tekortschieten om de publieke belangen te dienen die met het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur samenhangen, ontbreekt. Evenmin wordt uiteengezet in welke mate de voorgenomen publiekrechtelijke omvorming de gesignaleerde tekorten zou ondervangen.

Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is de memorie van toelichting aangevuld met een historische terugblik en wordt de afweging die de regering heeft gemaakt nader gemotiveerd.

In een brief van de Minister voor Milieu en Wonen van 17 februari 2020 (nr. 5) wordt nader ingegaan op de financiële en budgettaire gevolgen van de omvorming van ProRail bv tot zelfstandig bestuursorgaan (zbo).

Kamerstukken