Op grond van de contractvrijheid kunnen partijen in principe naar eigen inzicht onderhandelen over de totstandkoming van een overeenkomst. Ingevolge diezelfde vrijheid kunnen zij een overeenkomst vervolgens wijzigen. Anders is het wanneer het Europese aanbestedingsrecht van toepassing is. Zowel bij de totstandkoming als bij de uitvoering van de overeenkomst geldt dan het verbod om wezenlijk te wijzigen. Van een wezenlijke wijziging is in ieder geval sprake als aan een andere inschrijver zou zijn gegund of als de kring van geïnteresseerde partijen verandert. Niet partijen of het BW, maar het aanbestedingsrecht bepaalt de grenzen van de wijzigingsvrijheid. Daarbij bestaat in de nationale rechtspraak en literatuur een indruk van een restrictief kader, met de nodige kritiek tot gevolg. In zijn proefschrift onderzocht Erik Plas zowel de werking van het verbod om wezenlijk te wijzigen als de mogelijkheden om rechtmatig te wijzigen. Dat wordt gedaan aan de hand van de volgende hoofdvraag: in hoeverre perkt het leerstuk van de wezenlijke wijziging de wijzigingsvrijheid van aanbestedende diensten bij Europees aanbestede overeenkomsten in? Die hoofdvraag wordt in zeven deelvragen uitgesplitst. Bij de behandeling wordt er rekening mee gehouden dat het leerstuk van de wezenlijke wijziging in alle stadia van een overeenkomst een rol speelt. Die rol wordt geanalyseerd van het opstellen van de aanbestedingsstukken tot en met de gevolgen van een wezenlijke wijziging (waaronder vernietiging).

Start- en eindpunt bij dit klassiek-juridische onderzoek is dat de wezenlijke wijziging een aanbestedingsrechtelijk leerstuk is, zodat op dat rechtsgebied het zwaartepunt ligt. Omdat dit leerstuk de werking van verbintenisrechtelijke figuren inkleurt, wordt op diverse onderdelen ook de interactie met het verbintenissenrecht verkend. Een rechtsvergelijking met het Franse recht maakt eveneens onderdeel uit van het onderzoek. Geconcludeerd wordt dat het verbod om wezenlijk te wijzigen niet nieuw is noch uitsluitend voorbehouden aan het Europees aanbestedingsrecht. Dit verbod geeft uiting aan een breder gedragen rechtsgevoel dat aanbesteding en uitvoering in elkaars verlengde behoren te liggen. Zodoende kunnen gerechtvaardigde belangen van ondernemers worden beschermd en kan de rechtmatige en doelmatige besteding van belastinggeld worden bevorderd. Dit brengt mee dat een Europees aanbestede overeenkomst op kenmerkende onderdelen – zoals de wijze van uitleg en de wijzigingsmogelijkheden – afwijkt van wat te doen gebruikelijk is naar Nederlands contractenrecht.

Tegelijkertijd kan een te sterke nadruk op dit verbod tot een onevenwichtige situatie leiden, met name indien het projectbelang en de gerechtvaardigde belangen van contractpartijen ondergeschikt worden gemaakt aan de belangen van nauw betrokken derden. Het valt volgens Plas daarom toe te juichen dat in de huidige Aanbestedingsrichtlijnen die balans beter wordt getroffen. Daar waar voorheen in hoge mate sprake was van een binair karakter, heeft het nieuwe Richtlijnenpakket verruiming en nuance gebracht. Die verbetering wordt onderbouwd toegelicht, maar ook kritisch beschouwd vanwege de nodige onduidelijkheden. Aan de hand van een gedetailleerde analyse wordt in het verlengde daarvan toegelicht waarom de nationale indruk van een restrictief kader onjuist is. Dit wordt mede geïllustreerd via een vergelijking met de leerstukken van onvoorziene en kostenverhogende omstandigheden uit Boeken 6 en 7 BW.

De promotie vond plaats op 14 september 2023 te Leiden.

Promotoren waren em. prof. mr. J.M. Hebly en prof. mr. H.B. Krans.

Erik Plas
Wezenlijke wijziging in het aanbestedingsrecht

Het proefschrift is verschenen als deel 43 van de Bouwrecht Monografieën van het Instituut voor Bouwrecht. ISBN 978 94 6315 087 3, 321 pagina’s € 69,50.