Uit een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland valt af te leiden dat in verschillende arrondissementen pilots van politie en justitie lopen, waarbij voertuigen van personen die ‘meer dan eens’ voorkomen in politiesystemen van peilbakens worden voorzien. In de kern bezien is deze opsporingsmethode een strafvorderlijke fishing expedition. Er wordt een opsporingsmethode ingezet tegen een (niet-verdachte) burger, in de hoop een min of meer willekeurig strafbaar feit op het spoor te komen.
Een persoon die geen verdachte is van een strafbaar feit, maar die wel in de politiesystemen voorkomt vanwege (vermoedelijke) vermogensdelicten, moet er tegenwoordig rekening mee houden dat onder zijn auto een peilbaken wordt geplaatst. Door de beoogde dader live te volgen, hoopt de politie op een aanhouding op heterdaad voor een (vermogens)delict. De grondslag voor dit handelen wordt gevonden in artikel 3 Politiewet. Dit valt althans op te maken uit de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland, waar dit handelen ter discussie werd gesteld.1 Uit de uitspraak wordt duidelijk dat in verschillende arrondissementen pilots van politie en justitie lopen, waarbij voertuigen van personen die ‘meer dan eens’ voorkomen in politiesystemen van peilbakens worden voorzien.
Door de rechtbank wordt de observatie met het peilbaken – die vier dagen duurde – onrechtmatig bevonden, omdat deze ‘een meer dan beperkte inbreuk’ op de privacy van de verdachte maakte. De redenering van de rechtbank laat onverlet dat zo lang met de inzet van deze opsporingsmethode een beperkte inbreuk wordt gemaakt op de privacy, deze rechtmatig kan zijn. Deze redenering is een uiting van de ‘soepele’ benadering van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel die thans vast wordt gehanteerd in de rechtspraak. Deze benadering houdt in dat niet voor alle inbreuken op fundamentele rechten een specifieke wettelijke grondslag is vereist; de algemene taakstellende bepalingen (artikel 3 Politiewet en artikel 141 Sv) kunnen ook de grondslag bieden voor de inzet van opsporingsmethoden die een inbreuk maken op fundamentele rechten, mits deze inbreuk ‘niet meer dan beperkt’ is.2 Deze soepele benadering van het legaliteitsbeginsel lijkt ook aan de inzet van een opsporingsmethode zoals in deze zaak toegepast niet in de weg te staan, mits hiermee niet een meer dan beperkte inbreuk wordt gemaakt op een fundamenteel recht. Dit is opvallend, omdat naar de kern bezien de opsporingsmethode in deze zaak een strafvorderlijke fishing expedition betreft: er wordt een opsporingsmethode ingezet tegen een (niet-verdachte) burger, in de hoop een min of meer willekeurig strafbaar feit op het spoor te komen.
Wat mij betreft ligt het hanteren van de soepele benadering van het legaliteitsbeginsel bij fishing expeditions, zoals de rechtbank om overigens begrijpelijke redenen doet, niet voor de hand. De soepele benadering van het legaliteitsbeginsel komt immers voort uit de kennelijke behoefte een creatieve, en daarmee wordt verondersteld effectievere, opsporing te faciliteren.3 Evenredig naar de mate waarin het opsporingsbelang minder pregnant wordt, verliest het argument om de opsporing te faciliteren middels de soepele benadering van het legaliteitsbeginsel aan gewicht. Deze benadering is immers niet zonder prijs: de soepele benadering gaat ten koste van de (omvang van de) bescherming van de grondrechten van burgers. Bij de ‘reguliere’ inzet van buitenwettelijke opsporingsmethoden – gericht op de opsporing van een specifiek strafbaar feit – lijkt het mij reëel te stellen dat het relatieve gewicht van het opsporingsbelang de soepele benadering van legaliteit inderdaad rechtvaardigt: alleen ‘meer dan beperkte inbreuken’ vereisen dan een specifieke wettelijke grondslag. Maar het voorgaande brengt ook met zich dat in bijzondere gevallen aan het opsporingsbelang zo weinig gewicht toekomt in verhouding tot het belang van de bescherming van grondrechten, dat het faciliteren van de opsporing middels een soepele benadering van legaliteit niet langer voor de hand ligt. Deze afweging noopt dan tot het hanteren van de ‘strenge’ benadering van het legaliteitsbeginsel: voor iedere inbreuk op een fundamenteel recht is een specifieke wettelijke grondslag vereist. Een aanvullend argument voor het niet onder alle omstandigheden hanteren van een soepele benadering van legaliteit, is dat hiermee beter wordt aangesloten bij de systematiek van het Nederlandse strafprocesrecht; de verhouding tussen het opsporingsbelang en de bescherming van rechten is immers doorgaans relevant bij het bepalen van de grondslag voor de inzet van een opsporingsmethode. De wettelijke bepalingen over de stelselmatige observatie illustreren dit. Artikel 126g Sv biedt de officier van justitie de grondslag voor de inzet van deze bevoegdheid indien sprake is van een verdenking van enig misdrijf; indien geen sprake is van een verdenking biedt artikel 126o Sv de officier een grondslag voor het bevelen van een stelselmatige observatie, maar dan zal sprake moeten zijn van het redelijke vermoeden dat een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv in georganiseerd verband wordt gepleegd of beraamd en moet dit alles ook nog eens een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren.
In deze bijdrage bepleit ik niet een proportionaliteitstoets bij de beoordeling of een specifieke wettelijke grondslag al dan niet is vereist, maar slechts dat in bijzondere gevallen de proportionele verhouding tussen het opsporingsbelang en de bescherming van grondrechten noopt tot het loslaten van de soepele benadering van legaliteit, die immers is bedoeld de opsporing te faciliteren, bij de beoordeling van opsporingsmethoden.4 Het gevolg van het behouden (of: creëren) van het voorgestelde onderscheid, is dat de rechtspraak in bijzondere gevallen kan oordelen dat een opsporingsmethode in het geheel geen inbreuk op fundamentele rechten mag maken. Experimenten op het snijvlak van ‘een meer dan beperkte inbreuk’ met zo een opsporingsmethode hebben dan ook geen nut. Het hanteren van de strenge benadering van legaliteit in deze zaak, had wat mij betreft voor de hand gelegen. Zodoende was het signaal uitgezonden dat fishing expeditions die een inbreuk maken op fundamentele rechten zonder meer niet door de beugel kunnen, waardoor het risico dat omvangrijke groepen burgers op onduidelijke – of zelfs: willekeurige – gronden object van opsporing worden en in dat kader inbreuken op een grondrecht moeten ondergaan, was afgewend.
Mr. A. Das is docent strafrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam en doet promotieonderzoek naar de betekenis en toepassing van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel bij de inzet van opsporingsmethoden. Dit artikel verschijnt ook in NJB 2016/1180, afl. 25.
Afbeelding: Shutterstock
1. Rechtbank Midden-Nederland, 8 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2106.
2. Hoge Raad 19 december 1995, NJ 1996/249 r.o. 6.4.5., m.nt. Schalken en Hoge Raad 13 november 2012, NJ 2013/413.
3. Zie hierover: M.J. Borgers ‘Normering van ‘lichte’ opsporingshandelingen', Delikt en Delinkwent 2015/15.
4. Dit laat onverlet dat, welke benadering ook wordt gehanteerd, proportionaliteit natuurlijk een relevante factor kan zijn bij de beoordeling van de rechtmatigheid. Overigens is mogelijk ook een soortgelijk resultaat te bereiken afhankelijk van de invulling die aan artikel 8 EVRM wordt gegeven.