Ons recht staat bol van de open normen. Wellicht de meest notoire daarvan zijn, in het civiele recht, de alomvattende redelijkheid en billijkheid en de maatschappelijke (on)zorgvuldigheid bij de onrechtmatige daad. Maar ook de verkeersopvattingen bij, onder meer, het overmachtleerstuk of de goede trouw in het goederenrecht behoren daartoe, zoals ook de kennelijke billijkheid bij de matiging en aanvulling van boetes daar goede voorbeelden van zijn. En in het burgerlijke procesrecht zijn daar natuurlijk de beginselen van een behoorlijk procesrecht en in het bestuursrecht (en daarbuiten) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Open normen zijn een mooi antwoord – en nog wel bij anticipatie - op het rigiditeitsprobleem dat ons recht anders in verband met maatschappelijke ontwikkelingen zou hebben en zij scheppen een aanzienlijke mate van flexibiliteit voor de rechtstoepassing. Zij hebben dus grote voordelen.
Anderzijds scheppen open normen ook zo hun eigen problemen. Rechtsonzekerheid in de procespraktijk is daarvan niet de minste, net zoals de variant daarop in de adviespraktijk: onvoorspelbaarheid. In de praktijk wordt daarmee reeds lang omgegaan. Zo leerden wij als jonge stagiaires van Lodewijk van Dijk, een van de éminences grises van, toen nog, Van Doorne & Sjollema (Rotterdam), dat je bij de analyse van de vraag of iets onrechtmatig zou kunnen zijn, altijd moet beginnen met een poging om een concrete norm te formuleren: “Gij zult…” of “Gij zult niet…”. Als je dat niet kunt, zo hield hij ons jonkies steeds voor, dan heb jij, of heeft de wederpartij, naar alle waarschijnlijkheid geen zaak.
Open normen verdienen dus invulling. Wordt dat overgeslagen, dan blijft het recht als het ware te ver boven de feiten zweven, want die invulling is de brug van de norm naar het feitencomplex, en terug. De simpelste manier om die brug vorm te geven is het stellen van de waarom-vraag: “waarom eigenlijk is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om in de omstandigheden van dit geval een beroep op deze contractsbepaling te doen?” Bij de beantwoording van die waarom-vraag heeft de jurist het niet gemakkelijk, als dit werk ten minste consciëntieus wordt gedaan. Bij alles dat volgt op het woordje “omdat” moet immers niet alleen daadwerkelijk al hetgeen een rol speelt worden meegewogen, maar moet tevens een redengeving volgen die overtuigingskracht heeft, die juist voelt. Rechters weten hoe donders lastig dit is en vluchten nog weleens in machtswoorden als “in het zicht van alle omstandigheden is dit handelen onrechtmatig te noemen” of in semi-motiveringen als “daaraan kan niet afdoen dat…”. Beide vluchtwegen leiden tot onbevredigend recht, omdat de werkelijke reden achter de uitspraak niet kenbaar wordt. En onbevredigend recht is, laat ik het maar eens ongepolijst en ongenuanceerd zeggen, eigenlijk geen recht en zeker niet een acceptabel recht. Want recht moet altijd uit te leggen zijn, anders is het niet meer dan “ook maar een mening”.
In de bekende kwaliteitsborgingmethodieken van een bepaald Japans automerk is een van de congés dat je, bij het zoeken naar de echte oorzaak (de root cause) van een (potentieel) probleem, eigenlijk nooit kunt volstaan met minder dan vijf waarom-vragen. Misschien is dat bij de juridische waarom-vraag wat betreft het invullen van open normen op basis van een bepaald feitencomplex niet anders. Als dat zo is,1 dan weet iedereen die wel eens geconfronteerd is met het eindeloos doorvragen van jonge kinderen, hoe ongelofelijk ambitieus onze taak dan zou zijn. En, om een voor de hand liggend misverstand te voorkomen, het betreft niet alleen rechters, maar ons allemaal: advocaten, bedrijfsjuristen, docenten, studenten, literatoren. Wij allemaal zijn betrokken bij het recht, de rechtsontwikkeling en de rechtstoepassing en zijn dus betrokken bij de noodzaak om open normen steeds opnieuw in concreto in te vullen met toepassing van de waarom-vraag. Dan kunnen we de kloof tussen norm en uitspraak dichten en kunnen steeds alle feiten op een juiste manier worden meegewogen. Dan kunnen wij onze rechtsontwikkeling maximaal bevorderen en tevens bewerkstelligen dat ons recht begrijpelijk is en begrepen – en geaccepteerd - wordt.
Persoonlijk zou ik al blij zijn wanneer we bij iedere stap in het toepassen van een open norm op een bepaald feitencomplex en bij iedere stap in de motivering van een uitspraak ter zake één echt antwoord op één dan te stellen waarom-vraag zouden geven (en dus niet vijf). Dat zou ons al een stuk helpen, ook bij de concurrentie tussen ons recht en dat van Anglo-Amerikaanse snit, waar men immers veel meer dan wij in rechterlijke uitspraken en in juridische betogen de echte beweegredenen in niet zelden persoonlijk getoonzette stukken (bij uitspraken: speeches) pleegt weer te geven. Die concurrentie staat met de Brexit en de komst van de Netherlands Commercial Court weer prominent op de rechtspolitieke agenda.
Open normen zijn dus een groot goed, doch zij vormen tevens een gevaar, wanneer niet steeds de concrete invulling daarvan gezocht en gevonden wordt. Omdat anders ons recht bij open normen niet meer goed begrijpelijk is en er zelfs, het is misschien niet eens te zwaar aangezet, een mogelijk legitimiteitsprobleem zou kunnen ontstaan indien justitiabelen geen antwoord krijgen op de vraag waarom precies hun gedrag of nalaten rechtens niet toelaatbaar is bij schending van zo’n open norm. Open normen verdienen bescherming maar ook een zorgvuldige toepassing (in termen van invulling), een goede ‘juridische omgangsregeling’, zal ik maar zeggen. Waarom? Nou, uh, daarom!
Dit Vooraf is gepubliceerd in NJB 2017/1979, afl. 37.
Bron afbeelding: Terry Johnston
- Daarbij valt aan te tekenen dat er in het algemeen minder behoeft te worden doorgevraagd naarmate de schending van een open norm evidenter is.
