Kennen wij het ongeschreven recht?

‘Vraag niet hoe, maar het is er en het werkt: ongeschreven recht. Dagelijks oordeelt de rechter over “hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt”',1 aldus Hans Nieuwenhuis in een van zijn mooiste artikelen (Ieder het zijne). Dat de Haagse rechtbank daarbij in 2021 geschiedenis zou schrijven, kon hij niet bevroeden.

Haar vonnis waarin voor Royal Dutch Shell een verplichting wordt aangenomen om via het concernbeleid van de Shell-groep de CO2-uitstoot van die groep, haar toeleveranciers en afnemers, eind 2030 te verminderen met netto 45% ten opzichte van 2019, gaat de wereld over.2 Het zal ongetwijfeld tot vergelijkbare zaken elders aanleiding geven en wordt mede daarom niet alleen in de boardroom van RDS besproken. Op het vonnis is juichend gereageerd, maar er is ook forse kritiek en verbazing. Die treft ook de door rechtbank aangewezen basis voor de reductieverplichting van RDS. In zijn NRC-commentaar suggereerde Tamminga dat de rechtbank hier iets nieuws heeft aangeboord: ‘De rechtbank introduceert een andere, naar eigen zeggen „ongeschreven zorgvuldigheidsnorm’. De rechtbank omschrijft de (opnieuw) vage norm zo: het is onrechtmatig om te „handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt”.’3 Voor degenen die hiervan onder de indruk zijn en vervolgens de moeite zouden nemen de (wet)boeken erbij te pakken, is het dan even schrikken. Zo luidt ons recht immers al sinds Lindenbaum/Cohen4 en zo staat het sinds 1992 ook gewoon in de wet. En het is bepaald geen stoffig hoekje in ons systeem: ‘Van de drie onrechtmatigheidscategorieën in art. 6:162 lid 2 BW is ‘strijd met het ongeschreven recht’ in de praktijk de belangrijkste’, zo bevestigt Van Dam in zijn gezaghebbende handboek de bewering van Nieuwenhuis.5 Wij raken allang niet meer opgewonden van het gegeven dat ons leven mede wordt beheerst door afdwingbaar ongeschreven recht. Ook de samenleving profiteert van de ruimte die de wetgever bewust aan het ongeschreven recht heeft gelaten. In het aansprakelijkheidsrecht zouden we niet uit de voeten kunnen met een systeem waarin alleen schending van in de wet neergelegde verplichtingen of inbreuken op door de wetgever toegekende rechten onrechtmatig zou zijn. De wetgever kan niet alles overzien en regelen en is ook niet in staat om elke nieuwe ontwikkeling snel in geschreven regels te vatten. Dat hoeft gelukkig dus ook niet.

            Ongeschreven recht is gesneden koek voor juristen en zeker voor civilisten van wie een aantal via Twitter dienovereenkomstig reageerden op Tamminga’s verbazing: ‘Niets nieuws onder de zon’. Business as usual dus? In zekere zin is dat inderdaad zo, maar het is te gemakkelijk om de geschetste verbazing daarmee af te doen. Voor velen, zeker niet-juristen, geldt dat zij zich in hun idee dat hier sprake is van een machtsgreep door rechters – die nu zelfs meerdere stoelen bezet gaan houden: behalve die van de politiek nu ook nog die van de directie van een multinational – gesterkt voelen doordat die rechters hun heil zoeken in zoiets ongrijpbaars als het ongeschreven recht. Ongeschreven recht dat zij kennelijk naar believen invulling kunnen geven om zo de samenleving de wet voor te schrijven. Ook de Groningse hoogleraar milieurecht Van der Veen suggereerde dat in een eerste reactie op het vonnis: ‘In deze zaak draait het om de zogeheten ongeschreven zorgvuldigheidsnorm (…) Die kan door rechters min of meer worden ingevuld zoals zij vinden dat die moet luiden. Hier is die norm zeer verstrekkend gebruikt.’6

            Dat laatste lijkt moeilijk voor betwisting vatbaar. Maar is het werkelijk zo dat de rechter de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm naar eigen inzicht kan invullen? Maakt de rechter het ongeschreven recht of vindt hij het? Nieuwenhuis vroeg het zich in Ieder het zijne hardop af: kunnen we het ongeschreven recht kennen of gaat het enkel om meningen met meer of minder werfkracht? Die vraag is van belang, omdat het ongeschreven recht er in de eerste plaats is voor de deelnemers aan het rechtsverkeer, niet voor rechters. De normen van het ongeschreven recht zouden juist voor deze deelnemers kenbaar moeten zijn en niet pas achteraf als het kwaad geschied is uit de rechterlijke uitspraak moeten blijken. Hoe had Sjouwerman, werknemer van Coca Cola, kunnen weten dat het laten openstaan van het beruchte kelderluik in de gang van het Amsterdamse café De Munt onbehoorlijk was? Duchateau die op weg was naar het toilet, werd daarvan het slachtoffer.7 De rechter mocht aannemen dat Sjouwerman had moeten begrijpen dat hij onjuist handelde door het kelderluik te laten openstaan. Maar waarom? Omdat er, zo betoogt Nieuwenhuis, nu eenmaal regels zijn die, hoewel niet gepubliceerd, behoren tot het publieke domein, dat wil zeggen toegankelijk zijn voor iedereen die over een redelijk inzicht beschikt: ‘Laat in de halfduistere gang van een café geen kelderluiken openstaan’ is zo’n norm. Een voor de hand liggende reden voor deze plicht kan door ieder normaal ontwikkeld persoon gemakkelijk worden opgespoord. Zo bekeken gaat het bij het ongeschreven recht om maatschappelijke plichten die in brede kring bekend zijn, omdat zij zo verklaarbaar zijn: een voor de hand liggende, voor iedereen begrijpelijke reden kan eenvoudig gevonden worden. Het betreft plichten die zonder voorafgaande publicatie kunnen worden opgelegd, omdat ieder op zijn vingers kan natellen dat ze bestaan.

            De wijze woorden van Nieuwenhuis zijn niet alleen een geruststelling voor ons als deelnemers aan het rechtsverkeer – wij kennen het ongeschreven recht – maar ook een opdracht aan de rechter die het ongeschreven recht uitschrijft.

 

Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/1711, afl. 24. 

 

Afbeelding: pixabay

 

  1. J.H. Nieuwenhuis, in Confrontatie & Compromis, Kluwer 1997, p. 7.
  2. Rb. Den Haag 26 mei 2021, ECLI:NL:RBHDA:2021:5337.
  3. NRC 28 mei 2021.
  4. HR 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161.
  5. C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Boom 2020, nr. 202.
  6. Opgetekend in NRC 26 mei 2021.
  7. HR 5 november 1965, NJ 1966/136.
Over de auteur(s)
Ton Hartlief
A-G bij de Hoge Raad en hoogleraar privaatrecht