Dat laatste valt nog wel te achterhalen. In 2019 en 2020 heeft het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie uitgesproken dat Europese arrestatiebevelen uitgevaardigd dienen te worden door een onafhankelijke rechterlijke autoriteit. Dit betekende dat een officier van justitie in Nederland zulke bevelen niet langer mocht uitvaardigen. Dat moest dus een rechter gaan doen en daarvoor was de rechter-commissaris de voor de hand liggende functionaris.

Het wetsontwerp van D66 volgt een andere route. Laat me eerst even uitleggen waar het hier om gaat. Al een paar eeuwen is het zo, dat de Minister van Justitie aan leden van het Openbaar Ministerie bevelen, tegenwoordig aanwijzingen genoemd, kan geven. Dat kunnen bevelen zijn om iemand te vervolgen, iemand juist niet te vervolgen, om een bepaalde straf te eisen, noem maar op.

Over het algemeen wordt door een minister vrij weinig gebruik gemaakt van die mogelijkheid. Terughoudend noemen we dat. Dat is ook niet zo raar, want een minister heeft wel wat anders te doen dan zich met allerlei rechtszaken te bemoeien. Daar heeft hij immers zijn personeel voor. Ja, het is zijn personeel. Leden van het OM zijn ambtenaren in dienst van het rijk. Zij horen tot wat in de trias politica de uitvoerende macht wordt genoemd. Zij zijn als het ware gedetacheerd bij een rechtbank of een gerechtshof. Zij zijn bijvoorbeeld advocaat-generaal bij een gerechtshof, maar nooit ván een gerechtshof, want daar maken zij geen deel van uit. Wel maken zij net als griffiers en rechters deel uit van de rechterlijke organisatie. De Wet op de rechterlijke organisatie bevat de regels die voor de rechterlijke organisatie gelden.

Waarom is het zo belangrijk dat de Minister van Justitie de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid behoudt? De Minister van Justitie is verantwoordelijk voor elke daad die een lid van het Openbaar Ministerie in functie pleegt. Elke vervolging en elk sepot en elke strafeis valt onder de politieke verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie. Zo kan het parlement toezicht houden op de daden van het Openbaar Ministerie.

Is die aanwijzingsbevoegdheid problematisch, omstreden? Amper. Bij de processen tegen Geert Wilders over minder-minder-minder zijn advocaten gaan roepen dat het een schandaal is, dat de toenmalige minister, Opstelten, zich met deze zaak bemoeid heeft. En door dat hard genoeg te roepen zijn er mensen geweest die dachten dat die advocaten gelijk hadden.

Zo is het niet. Het Openbaar Ministerie moet de minister op de hoogte houden van strafzaken of mogelijke strafzaken die van openbaar belang zijn. Zodoende kan de minister beoordelen of hij/zij misschien een aanwijzing moet geven en wat hij/zij bijvoorbeeld op Kamervragen moet antwoorden. Zo blijft de Kamer bij machte de regering te controleren.

Wat wil het initiatiefontwerp van D66 nu? Dit wil de minister het recht ontnemen om het Openbaar Ministerie opdrachten te geven om bepaalde zaken te vervolgen of niet te vervolgen. Dat heeft grote gevolgen. Het betekent dat de handelingen van het Openbaar Ministerie aan de parlementaire controle onttrokken worden. Het parlement kan wel tegen de Minister van Justitie zeggen dat het een schande is, dat deze of gene wordt vervolgd of juist niet wordt vervolgd, maar de minister kan schouderophalend zeggen: ik kan daar niets aan doen en ik ben er dus niet verantwoordelijk voor. Het Openbaar Ministerie wordt zodoende een staat in de staat. Gaat de politie mensen arresteren in opdracht van een officier van justitie, dan onttrekt ook dat zich aan democratische controle, want die officier van justitie is niet meer onderhorig aan de Minister van Justitie. Dit zijn zaken die misschien goed passen in landen in het Midden-Oosten, maar zeker niet in Nederland.

Dergelijke ondoordachte ideeën komen bijna altijd van mensen die ooit bij het Openbaar Ministerie gewerkt hebben en die vinden dat leden van het OM onafhankelijk zouden moeten zijn, net als een rechter. Soms komt men dan ook nog aanzetten met een argument dat men ten onrechte aan de Grondwet meent te mogen ontlenen. Sommige strafrechtjuristen denken namelijk dat de Grondwet de leden van het OM bestempelt tot leden van de rechterlijke macht in de zin van de trias politica, de scheiding der machten. Maar wie dat denkt beheerst de taal van de Grondwet niet.

Dus zeg ik tegen D66 graag met woorden van oud-Minister van Justitie Ernst Hirsch Ballin: ‘Doe dit ons land niet aan!'

Deze Opinie verschijnt in NJB 2021/282, afl. 4. Marcel Verburg is staatsrechtjurist en rechtshistoricus.