Dat oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie op 2 maart 2021 in de zaak H. K. / Prokuratuur.

In Estland is tegen H. K. een strafprocedure ingeleid wegens diefstal, gebruik van de bankpas van een ander en geweldpleging tegen personen die betrokken waren bij een gerechtelijke procedure. H. K. is voor deze strafbare feiten door een rechter in eerste aanleg veroordeeld tot een vrijheidsstraf van twee jaar. Deze beslissing is vervolgens in hoger beroep bevestigd.

De processen-verbaal waarop de vaststelling van deze strafbare feiten berust, waren opgesteld op basis van met name persoonsgegevens die in het kader van de levering van elektronischecommunicatiediensten waren gegenereerd. De Riigikohus (hoogste rechterlijke instantie, Estland) waarbij door H. K. cassatieberoep is ingesteld, heeft twijfels geuit omtrent de vraag of de voorwaarden waaronder de opsporingsdiensten toegang hadden tot deze gegevens verenigbaar zijn met het Unierecht.

Deze twijfels betreffen in de eerste plaats de vraag of de duur van de periode gedurende welke de opsporingsdiensten toegang hadden tot de gegevens, een criterium is aan de hand waarvan kan worden beoordeeld hoe ernstig een dergelijke toegang ingrijpt in de grondrechten van de betrokken personen. De verwijzende rechter vraagt zich af of het doel van bestrijding van criminaliteit in het algemeen, en niet enkel de bestrijding van zware criminaliteit, een dergelijke inmenging kan rechtvaardigen, wanneer deze periode zeer kort of de hoeveelheid verzamelde gegevens zeer beperkt is. In de tweede plaats betwijfelt de verwijzende rechter of het Estse openbaar ministerie, gelet op de verschillende taken die daaraan door de nationale regelgeving zijn toevertrouwd, kan worden aangemerkt als een „onafhankelijke” bestuurlijke entiteit, in de zin van het arrest Tele2 Sverige en Watson e.a., die de met het onderzoek belaste instantie toegang kan verlenen tot de betrokken gegevens.

In zijn arrest, dat door de Grote kamer is gewezen, oordeelt het Hof dat de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie, gelezen in het licht van het Handvest, zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan overheidsinstanties met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang kunnen krijgen tot verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur, en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer, zonder dat die toegang beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit of ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid. Volgens het Hof is de duur van de periode waarvoor toegang tot deze gegevens wordt gevraagd en de hoeveelheid of de aard van de voor een dergelijke periode beschikbare gegevens in dit opzicht niet van belang. Voorts is het Hof van oordeel dat deze richtlijn, gelezen in samenhang met het Handvest, zich verzet tegen een nationale regeling die het openbaar ministerie de bevoegdheid verleent om een overheidsinstantie toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens met het oog op het verrichten van een strafrechtelijk onderzoek.

Doelstelling

Wat de doelstelling van voorkoming, onderzoek, opsporing en vervolging van strafbare feiten betreft die door de betrokken regeling wordt nagestreefd, is het Hof van oordeel dat overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel alleen de bestrijding van zware criminaliteit en het voorkomen van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid een rechtvaardiging kunnen vormen voor de toegang van overheidsinstanties tot een reeks verkeers- en locatiegegevens waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen, zonder dat andere factoren die de evenredigheid bepalen van een verzoek om toegang, zoals de duur van de periode waarvoor om toegang tot dergelijke gegevens wordt verzocht, tot gevolg kunnen hebben dat de doelstelling van voorkoming, onderzoek, opsporing en vervolging van strafbare feiten in het algemeen een dergelijke toegang rechtvaardigt.

Bevoegdheid openbaar ministerie

Met betrekking tot de bevoegdheid van het openbaar ministerie om een overheidsinstantie toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens teneinde een strafrechtelijk onderzoek te verrichten, herinnert het Hof eraan dat het aan het nationale recht staat om te bepalen onder welke voorwaarden aanbieders van elektronische-communicatiediensten de bevoegde nationale instanties toegang moeten verlenen tot de gegevens waarover zij beschikken. Om aan het evenredigheidsvereiste te voldoen, dient een dergelijke regeling evenwel duidelijke en nauwkeurige regels te bevatten die de reikwijdte en de toepassing van de betrokken maatregel, vastleggen en minimumvereisten opleggen, zodat degenen van wie de persoonsgegevens aan de orde zijn, over voldoende waarborgen beschikken dat die gegevens doeltreffend worden beschermd tegen het risico van misbruik. Die regeling moet wettelijk verbindend zijn naar nationaal recht en in het bijzonder aangeven onder welke materiële en procedurele voorwaarden een maatregel die voorziet in de verwerking van dergelijke gegevens kan worden genomen, en aldus waarborgen dat de inmenging tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt.

Om te waarborgen dat deze voorwaarden in de praktijk ten volle in acht worden genomen, is het volgens het Hof van wezenlijk belang dat de toegang van de bevoegde nationale instanties tot de bewaarde gegevens wordt onderworpen aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit, en dat deze rechterlijke instantie of deze entiteit haar beslissing geeft op een met redenen omkleed verzoek van deze instanties dat met name wordt ingediend in het kader van procedures ter voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten. In naar behoren gemotiveerde urgente gevallen dient die toetsing op korte termijn plaats te vinden.

Een dergelijke toetsing vereist volgens het Hof onder meer dat de rechterlijke instantie of de entiteit die met die toetsing is belast, over alle bevoegdheden beschikt en alle noodzakelijke waarborgen biedt om ervoor te zorgen dat de verschillende betrokken belangen en rechten met elkaar in overeenstemming worden gebracht. Bij een strafrechtelijk onderzoek vereist een dergelijke toetsing dat die instantie in staat is een juist evenwicht te verzekeren tussen, enerzijds, de belangen die verband houden met de behoeften van het onderzoek in het kader van de bestrijding van criminaliteit, en, anderzijds, de fundamentele rechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op bescherming van de persoonsgegevens van de personen op wier gegevens de toegang betrekking heeft. Wanneer een dergelijke toetsing door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit wordt uitgeoefend, moet deze een zodanige status hebben dat zij bij de uitoefening van haar taken objectief en onpartijdig kan handelen, en moet zij daartoe vrij zijn van elke invloed van buitenaf.

Volgens het Hof volgt hieruit dat dat die instantie de hoedanigheid van derde moet hebben ten opzichte van degene die om toegang tot de gegevens verzoekt. In het bijzonder impliceert het vereiste van onafhankelijkheid op strafrechtelijk gebied dat de instantie die belast is met die voorafgaande toetsing, enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en, anderzijds, neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure. Dat is niet het geval bij een openbaar ministerie, zoals het Estse parket, dat de onderzoeksprocedure leidt en, in voorkomend geval, optreedt als openbaar aanklager. Hieruit volgt dat het openbaar ministerie niet in een positie is om de bovengenoemde voorafgaande toetsing te verrichten.