De Raad voor de rechtspraak is door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de minister voor Rechtsbescherming verzocht, ten behoeve van een hoofdlijnennotitie die rond de zomer van 2022 door hen wordt aangeboden aan de Eerste en Tweede Kamer, een zienswijze op rechterlijke constitutionele toetsing te formuleren. De Rechtspraak waardeert dit verzoek en vindt het van belang om al in dit stadium van het proces tot mogelijke herziening van de Grondwet te worden betrokken, omdat constitutionele toetsing het functioneren van onze rechtsstaat betreft en dit functioneren een verantwoordelijkheid is van alle drie de staatsmachten.

Samenvattend luidt de zienswijze van de Rechtspraak dat het in het belang is van de rechtsstaat en de rechtsbescherming van de burger dat iedere individuele rechter in het concrete geval ex post kan toetsen aan specifieke bepalingen in de Grondwet, in aanvulling op de bestaande ex ante toets door de wetgever bij de totstandkoming van nieuwe wetgeving. Deze zienswijze van de Rechtspraak wordt toegelicht aan de hand van een aantal vragen.

1. Waarom is rechterlijke constitutionele toetsing volgens de Rechtspraak wenselijk?

Rechterlijke constitutionele toetsing is primair wenselijk omdat het meer dan bij de huidige wijze van toetsen waarborgen biedt voor een goed functioneren van de democratische rechtsstaat en het de rechtsbescherming van de burger in het concrete geval versterkt. Het doel van rechterlijke constitutionele toetsing is beter te waarborgen dat wetgeving aan de waarden van de Grondwet beantwoordt en blijft beantwoorden. Door rechterlijke constitutionele toetsing in te voeren, wordt de bevoegdheid tot toetsen aan de Grondwet belegd bij meerdere staatsmachten. Door deze spreiding van toetsingsbevoegdheden worden minderheidsrechten effectiever gewaarborgd binnen onze democratische rechtsstaat. Met name in een pluriforme samenleving als Nederland, waarin de samenstelling van de meerderheid snel kan wisselen, is het belangrijk dat de belangen van democratische minderheden ook goed worden beschermd: het leidt tot een verhoging van de weerbaarheid van de democratische rechtsstaat en tot een groter vertrouwen van de burger in het recht.

2. Voor welke grondrechten is volgens de Rechtspraak rechterlijke toetsing wenselijk?

Grondwetbepalingen zijn grosso modo onder te verdelen in de volgende categorieën:

1. Klassieke grondrechten, waarbij de nadruk ligt op de bescherming van de burger tegen overheidsbemoeienis.
2. Sociale grondrechten, waarbij het juist om een actief overheidsoptreden gaat. Het gaat erom dat de overheid gunstige voorwaarden schept, waarbij het resultaat niet precies is omschreven en waarbij de overheid een grote beleidsmarge wordt toegekend.
3. Institutionele bepalingen, die betrekking hebben op de organisatie van de overheid en de verdeling van de rechten en bevoegdheden van de verschillende ((de)centrale) staatsorganen.

Toetsing aan klassieke grondrechten

Rechterlijke toetsing aan klassieke grondrechten kan op dit moment binnen de Rechtspraak rekenen op brede steun. De rechtsstatelijke anomalie dat de rechter wel gehouden is formele wetten aan eenieder verbindende verdragsbepalingen te toetsen (op grond van artikel 94 van de Grondwet), maar toetsing van die wetten aan met die verdragsbepalingen verwante bepalingen van de Grondwet achterwege moet laten, wordt hiermee opgeheven. Voorts vertonen in de Grondwet opgenomen klassieke grondrechten soms een meerwaarde ten opzichte van de in de verdragen opgenomen grondrechten.

Toetsing aan sociale grondrechten

Bij toetsing aan sociale grondrechten kan het zijn dat de rechter meer op de scheidslijn van politiek en recht moet opereren. Het risico van een zekere politisering van het werk van de rechter is bij toetsing aan sociale grondrechten groter dan bij toetsing aan klassieke grondrechten. Maar veel van de zaken die aan rechters worden voorgelegd, raken aan de sociale grondrechten. Met het oog op versterking van de rechtsbescherming van zwakkeren in de samenleving is het dan ook voorstelbaar dat - naast toetsing aan de klassieke grondrechten - ook toetsing aan (een aantal) sociale grondrechten wordt overwogen. Door rechterlijke constitutionele toetsing enkel te beperken tot klassieke grondrechten had de Toeslagenaffaire waarschijnlijk niet kunnen worden voorkomen. Dat zou naar verwachting een toetsing aan sociale grondrechten hebben gevergd. In dit kader wordt ook gewezen op het feit dat het onderscheid tussen klassieke grondrechten en sociale grondrechten niet altijd even scherp is te maken. Hoewel sociale grondrechten door hun aard mogelijk vragen om een andere - marginale(re) - wijze van toetsing dan de toetsing aan klassieke grondrechten, geeft de Rechtspraak de wetgever in overweging om te onderzoeken of toetsing aan (bepaalde) sociale grondrechten toegevoegde waarde voor het functioneren van de rechtsstaat kan hebben.

Toetsing aan institutionele bepalingen in de Grondwet

Omdat bevoegdheidsvragen in Nederland minder vaak zullen voorkomen dan in federale staten, lijkt toetsing aan institutionele bepalingen op het eerste gezicht niet erg voor de hand te liggen in de Nederlandse context. Er zijn echter ook argumenten te noemen die ervoor pleiten om rechterlijke toetsing aan (enkele) institutionele bepalingen wél mogelijk te maken. Ook in Nederland zou een afbakening van bevoegdheden van diverse overheden en overheidsorganen mogelijk bij kunnen dragen aan de bevordering van de rechtsstatelijkheid. Ook bezien vanuit het oogpunt van de rechten van burgers kan toetsing aan institutionele bepalingen uit de Grondwet voordelen bieden – denk

bijvoorbeeld aan de mogelijkheid om in een concrete zaak het proces van wetgeving te toetsen. Toetsing aan institutionele bepalingen zou wellicht ook uitkomst kunnen bieden bij geschillen rondom decentralisatie. Ook kan een rechter die aan institutionele bepalingen in de Grondwet kan toetsen mogelijk meerwaarde hebben in een digitale samenleving met sterke onderlinge (digitale) afhankelijkheden. Tot slot kan de toetsing aan dergelijke bepalingen mogelijk ook een rol van betekenis spelen bij de borging van de democratische rechtsstaat.

Samengevat

De zienswijze van de Rechtspraak komt er op dit moment op neer dat toetsing door de rechter aan de klassieke grondrechten gewenst is. Hoewel er zeker nadelen en risico’s kleven aan toetsing door de rechter aan de sociale grondrechten en aan de bepalingen over staatsinrichting in de Grondwet, meent de Rechtspraak dat daarnaast onderzocht moet worden of ook toetsing aan (bepaalde) sociale en institutionele grondrechten meerwaarde heeft voor het functioneren van de rechtsstaat.

3. Welke rechter zou volgens de Rechtspraak bevoegd moeten zijn tot toetsing aan de Grondwet?

Bij het bepalen van de zienswijze op de tot toetsing aan de Grondwet bevoegde rechter zijn twee verschillende varianten overwogen:

1. a) Gecentraliseerde/geconcentreerde constitutionele toetsing: hierbij is de constitutionele toetsing ondergebracht bij een bijzonder daarvoor ingesteld constitutioneel hof – dat een nieuw in te richten hof kan zijn, maar ook kan worden gevormd door (kamers van) bestaande hoogste rechtscolleges – dat exclusief bevoegd is om wetten te toetsen aan de Grondwet.
2. b) Gedecentraliseerde/gespreide constitutionele toetsing: hierbij is de constitutionele toetsingsbevoegdheid belegd bij iedere individuele rechter.

Hoewel er wel voordelen verbonden zijn aan geconcentreerde toetsing, wegen die volgens de Rechtspraak niet op tegen de nadelen en niet op tegen het risico op significante, niet geheel te overziene verschuivingen van het evenwicht tussen de staatsmachten. Gespreide toetsing heeft ook de nodige voordelen en kent veel minder het risico de balans tussen de staatsmachten te verstoren. Bovendien past gespreide toetsing naadloos in het huidige rechtsstelsel. In de zienswijze van de Rechtspraak ligt het daarom meer voor de hand de gewone rechter bevoegd te maken om, naast zijn bevoegdheid om te toetsen aan verdragen, te toetsen aan de Grondwet.

4. Hoe dient volgens de Rechtspraak de grondwettigheid door de rechter te worden beoordeeld?

De Rechtspraak heeft op dit moment een voorkeur voor toetsing door de rechter in het concrete geval. Rechterlijke toetsing in concreto past het best in het huidige Nederlandse systeem waarbij toetsing in abstracte zin al wordt toegepast door de wetgever bij de totstandkoming van nieuwe wetgeving. Door de bestaande abstracte toetsing door de wetgever aan te vullen met toetsing door de individuele rechter in het concrete geval, kan de ambitie om de rechtsbescherming van de individuele burger op een directe wijze te versterken het best worden verwezenlijkt.

5. Wanneer dient volgens de Rechtspraak toetsing aan de Grondwet door de rechter plaats te vinden?

In de zienswijze van de Rechtspraak vindt toetsing zowel ex post plaats door de gewone rechter als ex ante door de Eerste Kamer en door de afdeling advisering van de Raad van State. Ex post toetsing vloeit logisch voort uit het onder vraag 1 genoemde argument om met rechterlijke constitutionele toetsing de rechtsbescherming van burgers te versterken; de ervaring is immers dat ongrondwettigheid vaak pas in de praktijk van de toepassing van wetten aan het licht komt. Het is de overtuiging van de Rechtspraak dat als de gewone rechter ex post kan toetsen aan de Grondwet, dit een impuls is voor de kwaliteit van de ex ante toetsing door de wetgever. Ten slotte biedt ex post toetsing betere mogelijkheden om de rechtsstaat te laten meebewegen met in de tijd veranderende maatschappelijke opvattingen over de invulling van grondrechten.

6. Wie mogen volgens de Rechtspraak constitutionele vragen bij de rechter aanbrengen?

In de zienswijze van de Rechtspraak zou iedere belanghebbende in een voorliggend concreet geschil bij de rechter die meent in zijn grondwettelijke rechten te worden aangetast de bevoegdheid moeten krijgen om een constitutionele vraag bij de rechter aan te kunnen brengen. Openstelling tot eenieder die daar belang bij heeft in een voorliggend concreet geschil sluit aan bij het belangcriterium van artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek en past het best bij de ambitie om door middel van rechterlijke toetsing aan de Grondwet de rechtsbescherming van individuele burgers te versterken.

7. Wat zouden volgens de Rechtspraak de rechtsgevolgen moeten zijn van een door de rechter geconstateerde strijdigheid met de Grondwet?

Invoering van rechterlijke constitutionele toetsing maakt het noodzakelijk om ook na te denken over de (rechts)gevolgen die de rechter kan verbinden aan geconstateerde strijdigheid tussen wet en Grondwet. Een mogelijkheid is dat, wanneer de rechter strijd constateert tussen wet en Grondwet, hij tot de einduitspraak komt dat de wet of een onderdeel daarvan nietig is. Een tweede mogelijkheid bij geconstateerde strijdigheid tussen wet en Grondwet is dat de rechter de wet of een onderdeel daarvan onverbindend verklaart. In dit geval zal het gevolg zijn dat de wet nietig is vanaf het moment dat de uitspraak van de rechter onherroepelijk is geworden (res iudicata), waardoor de uitspraak (alleen) gevolgen heeft voor toekomstige gevallen. Een derde mogelijkheid is het buiten toepassing laten van een wet(telijk voorschrift) door de rechter wegens strijd met de Grondwet.

In die gevallen waarin individuele omstandigheden maken dat een wet(telijke bepaling) in strijd komt met een grondrecht, is in de zienswijze van de Rechtspraak het door de rechter buiten toepassing laten van die wet(telijke bepaling) in dat concrete geval het meest voor de hand liggende rechtsgevolg. Naast het buiten toepassing laten van een wet(telijk voorschrift) in het concrete geval, dient in de zienswijze van de Rechtspraak te worden onderzocht of de rechter tevens de mogelijkheid moet krijgen om een wet(telijk voorschrift) onverbindend te kunnen verklaren.

8. Hoe dient de rechterlijke toetsing aan de Grondwet zich volgens de Rechtspraak te verhouden tot toetsing aan verdragen?

Als een verdragsgrondrecht in het geding is, zal in veel gevallen ook een constitutioneel grondrecht van gelijke strekking in geding zijn en vice versa. Er zal vaak dan ook geen sprake zijn van zuiver van elkaar te onderscheiden toetsingsgronden. In de zienswijze van de Rechtspraak verdient het daarom de voorkeur om voor zowel toetsing aan verdragen als voor toetsing aan de Grondwet hetzelfde toetsingsstelsel te hanteren.