Voor het invoeren van de avondklok is gebruik gemaakt van een bijzondere wet, de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg). Die wet biedt het kabinet de mogelijkheid om in zeer spoedeisende en buitengewone omstandigheden een avondklok in te stellen, zonder dat daarvoor eerst een wetgevingstraject moet worden doorlopen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat bij de invoering van de avondklok geen sprake was van de bijzondere spoedeisendheid die nodig is om gebruik te kunnen maken van de Wbbbg. De Wbbbg is dus ingezet terwijl er geen sprake was van een situatie waarvoor de wet is bedoeld, zoals bijvoorbeeld het geval is bij een dijkdoorbraak. Daarom is de inzet van deze wet om de avondklok in te stellen niet legitiem.

Feiten waar de voorzieningenrechter vanuit gaat

Na een op 21 januari 2021 gehouden spoeddebat in de Tweede Kamer heeft de meerderheid van de Kamer ingestemd met het voornemen van het kabinet tot het invoeren van een tijdelijke avondklok. Daarop is op grond van artikel 1 eerste lid van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg) bij koninklijk besluit van 22 januari 2021 op voordracht van de Minister-President artikel 8 eerste en derde lid Wbbbg in werking getreden en gesteld. Op 22 januari 2021 heeft de minister van Justitie en Veiligheid met toepassing van artikel 8 lid 3 van de Wbbbg de Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19 (de Tijdelijke regeling) gepubliceerd. Daaruit blijkt dat de avondklok geldt met ingang van 23 januari 2021 dagelijks van 21.00 uur tot 4.30 uur tot en met 10 februari 2021.

Zoals artikel 1 lid 2 van de Wbbbg vereist is op 2 februari 2021 een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer gezonden (Kamerstukken 35 722, NJB 2021/543) omtrent het voortduren van de werking van de bij het koninklijk besluit in werking gestelde bepalingen (de Voortduringswet). Dit wetsvoorstel is op 11 februari 2021 door de Tweede Kamer aangenomen. Het was ten tijde van de zitting nog niet duidelijk wanneer de Eerste Kamer zich over het wetsontwerp zal buigen.

Op 7 februari 2021 heeft het OMT een nieuw advies aan de regering uitgebracht. Daarin heeft het geadviseerd de avondklok te verlengen, omdat de Britse variant van het virus aan een opmars bezig is en het R-getal van de Britse variant hoger ligt dan dat van de oorspronkelijke variant. Dat betekent volgens het OMT dat de Britse variant besmettelijker is. De avondklok kan volgens het OMT een waardevolle aanvulling zijn op de overige reeds geldende maatregelen. Nadat in de Tweede Kamer over een verlenging van de avondklokmaatregel een spoeddebat is gevoerd bleek voor verlenging een Kamer meerderheid te bestaan. Vervolgens is door de Minister van Justitie en Veiligheid op grond van de Wbbbg verlenging aangekondigd van de avondklokmaatregel tot en met 3 maart 2021 om 04.30 uur.

Vordering Viruswaarheid

Viruswaarheid c.s. vorderen de Staat te gelasten het koninklijk besluit en de daarmee verbonden Tijdelijke regeling buiten werking te stellen. Zij voeren daartoe aan dat de Staat met invoering van de avondklok via de weg van de Wbbbg onrechtmatig handelt. Volgens Viruswaarheid c.s. is geen sprake van een uitzonderlijke en spoedeisende noodsituatie die voorwaarde is voor gebruik van de Wbbbg. Bovendien behelst de avondklok een vergaande inperking van grondrechten van burgers. Die grondrechten zijn verankerd in de Grondwet en internationale verdragen en kunnen niet zo maar terzijde worden geschoven. De redenen die de Staat aanvoert voor het treffen van een vergaande maatregel als een avondklok zijn onvoldoende en die maatregel is strijdig met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarom dient de Staat per omgaande voor beëindiging van de avondklok zorg te dragen, aldus Viruswaarheid c.s..

Beoordeling Wbbg

De Wbbbg biedt de regering de mogelijkheid om in spoedeisende en buitengewone omstandigheden een avondklok in te stellen, zonder dat daarvoor eerst een wetgevingstraject moet worden doorlopen. De Wbbbg biedt zelfstandig de mogelijkheid om buiten de uitzonderingstoestand van artikel 103, eerste lid van de Grondwet, een of meer artikelen van de in de Wbbbg genoemde noodbevoegdheden te activeren. Wel moet duidelijk zijn dat er sprake is van buitengewone omstandigheden die ingrijpen met spoed noodzakelijk maken, zoals de Staat ter zitting ook heeft erkend. Dat impliceert dus dat de noodzaak voor een met spoed in te voeren verstrekkende maatregel, die een beperking van elementaire grondrechten inhoudt, evident aanwezig moet zijn en dat andere middelen ter afwending van het aanwezige gevaar voor openbare orde en veiligheid niet (langer) volstaan.

De Staat stelt dat inwerkingstelling van de Wbbbg en de daaruit voortvloeiende instelling van de avondklok noodzakelijk was (en is) voor de veiligheid en gezondheid van de burgers. Hij heeft daarbij verwezen naar een advies van het OMT van 20 januari 2021.

De voorzieningenrechter gaat – net als de Staat – uit van het bestaan van een pandemie, waarbij sprake is van (muterend) virus, met een substantieel aantal besmettingen in Nederland tot gevolg, leidend tot een in hoogte wisselend aantal IC- en ziekenhuis opnames, en een forse belasting van de zorg. Viruswaarheid c.s. hebben er terecht op gewezen dat het aantal besmettingen fluctueert en momenteel minder hoog is dan tijdens een eerdere piek, de meeste slachtoffers vallen onder kwetsbare ouderen en positieve PCR-testen niet synoniem zijn voor evenzovele zieken. Dat laat echter onverlet dat de Staat voldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van een situatie die grote zorgen baart en noopt tot moeilijke keuzes. Uitgaande van het bestaan van een pandemie is het in beginsel aan de Staat om al die maatregelen te treffen die hij noodzakelijk acht in het belang van de bestrijding van de pandemie in het licht van de volksgezondheid. Volgens vaste jurisprudentie komt de Staat daarbij een grote mate van beleidsvrijheid toe. Wel is het van belang dat de Staat bij het vaststellen van uit te vaardigen maatregelen steeds proportionaliteit en subsidiariteit in het oog houdt en zorgt voor de nodige legitimiteit.

In dit geval gaat het om een vergaande beperking van de bewegingsvrijheid van burgers, die noopt tot een zeer zorgvuldig besluitvormingsproces. Door het kabinet is gekozen voor toepassing van de Wbbbg, waardoor zonder voorafgaande instemming van de Eerste en Tweede Kamer met onmiddellijke ingang tot invoering van de avondklok kon worden overgegaan middels een ministeriële regeling. De Staat heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat voor die weg is gekozen in verband met de spoedeisendheid van de situatie. Voorts heeft hij erop gewezen dat voorafgaand aan het activeren van de Wbbbg nog wel een spoeddebat in de Tweede Kamer heeft plaatsgevonden, waarbij is gebleken dat voor invoering van de avondklok een meerderheid in de Tweede Kamer bestaat.

Inzet Wbbbg niet legitiem

De voorzieningenrechter is echter, met Viruswaarheid c.s., van oordeel dat een zwaarwegende maatregel als een avondklok onder de gegeven omstandigheden niet via de weg van de Wbbbg en de daaruit volgende ministeriële regeling had mogen worden ingevoerd. De gestelde ‘superspoed’ als rechtvaardiging om een normaal (spoed)wetgevingstraject niet af te kunnen wachten, is naar voorlopig oordeel onvoldoende onderbouwd. Dat blijkt al uit het feit dat er vóór de invoering van de avondklok al vaker over de mogelijkheid van een avondklok was gesproken en die in ieder geval al ruim voor de daadwerkelijke invoering ervan als een van vele mogelijke opties naar voren is gekomen. Reeds dat maakt duidelijk dat niet aan de bijzondere eisen voor activering van de Wbbbg is voldaan. Die wet is immers slechts bedoeld voor situaties die letterlijk geen enkel uitstel kunnen dulden, omdat sprake is van een acute noodsituatie. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan een onverwachte dijkdoorbraak. Nu de Wbbbg in dit geval is ingezet terwijl er geen sprake was van een zodanige situatie, is de inzet van de Wbbbg en de daaruit voortvloeiende ministeriële regeling naar voorlopig oordeel niet legitiem.

Weliswaar heeft er voorafgaand aan de inwerkingstelling van artikel 8 Wbbbg een spoeddebat in de Tweede Kamer plaatsgevonden, maar het feit dat daarvoor ruimte bestond maakt duidelijk dat van een daadwerkelijke spoedsituatie als bedoeld in de Wbbbg in dit geval geen sprake was. Het vooraf horen van de Kamer past immers niet bij het systeem van de Wbbbg, waarin nu juist bevoegdheden zijn opgenomen die zónder voorafgaande parlementaire goedkeuring, wegens uiterst acute situaties, direct kunnen worden gebruikt. Ook de afdeling advisering van de Raad van State heeft er in zijn advies van 1 februari 2021 naar aanleiding van het wetsvoorstel Voortduringswet op gewezen dat het vooraf betrekken van de Tweede Kamer middels een spoeddebat niet rijmt met de gestelde urgentie en dat onduidelijk is waarom in dit geval is gekozen voor de Wbbbg, in plaats van een mogelijke route via aanpassing van de Tijdelijke wet maatregelen Covid-19.

Dat op dit moment het voorstel van wet inzake het voortduren van de werking van artikel 8, eerste en derde lid Wbbbg aanhangig is, maakt niet dat de onjuiste keuze voor de Wbbbg daarmee achteraf kan worden gerechtvaardigd. Dat wetsontwerp strekt er slechts toe uitvoering te geven aan de wettelijke verplichting van artikel 1 lid 2 Wbbbg om achteraf, na vaststelling van het (spoed)koninklijk besluit tot inwerkingstelling van bepaalde artikelen van de Wbbbg, onverwijld een voorstel van wet te sturen aan het parlement omtrent het voortduren van de werking van de in werking gestelde bepalingen. Indien de Eerste of Tweede Kamer dit wetsvoorstel verwerpt heeft dat overigens wel tot gevolg dat op grond van artikel 1, derde lid Wbbbg bij koninklijk besluit de betreffende bepalingen onverwijld buiten werking worden gesteld. Vooralsnog heeft de stemming over de Voortduringswet in de Eerste Kamer echter nog niet plaats gevonden, terwijl de avondklok inmiddels al enige tijd duurt. Bovendien kan een eventuele goedkeuring van de Voortduringswet door de Staten-Generaal er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet toe leiden dat de keuze voor inzet van de Wbbbg alsnog wordt gelegitimeerd. Ook dan kan de Wbbbg onder de gegeven omstandigheden geen goede juridische basis vormen voor voortzetting van de avondklok.

Voor zover de Staat zich op het standpunt stelt dat hij door invoering van de avondklok via de Wbbbg wil voorkomen dat de situatie verslechtert, omdat er mogelijk op niet al te lange termijn een noodsituatie kán gaan ontstaan, kan hem dat niet baten. Een verstrekkende maatregel op basis van een noodwet mag slechts gegeven worden als zich daadwerkelijk een acute noodsituatie voordoet, die bovendien niet met andere minder vergaande middelen is op te lossen. Terecht hebben Viruswaarheid c.s. in dat kader naar voren gebracht dat een avondklok via een noodwet in redelijkheid niet kan worden ingezet om ‘het gevoel van urgentie’ onder de bevolking te vergroten. Ook de stelling dat de avondklok waarschijnlijk een ‘zinvolle bijdrage’ kan leveren aan het terugdringen van het virus is apert onvoldoende voor het activeren van de noodbevoegdheden van de Wbbbg.

Onmiddellijk vervallen avondklok

De conclusie van de voorzieningenrechter is dan ook dat de Wbbbg ten onrechte is geactiveerd en dat artikel 8 eerste en derde lid Wbbbg daarom onmiddellijk buiten werking moeten worden gesteld. Dat brengt met zich dat de daarmee verbonden Tijdelijke regeling komt te vervallen.

Spoedappel

De Nederlandse staat heeft een spoedappel ingesteld bij het gerechtshof Den Haag tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag waarin beslist is dat de avondklok moet vervallen. Dit was gevorderd door Stichting Viruswaarheid.nl.

De Staat heeft aan het gerechtshof gevraagd om de uitspraak van de voorzieningenrechter te schorsen in afwachting van de definitieve uitspraak in hoger beroep. Dat wil zeggen dat de Staat wil dat de avondklok gehandhaafd blijft totdat het Haagse gerechtshof een definitieve beslissing neemt over de vraag of de avondklok buiten werking gesteld moet worden. Dat heeft het hof toegewezen. 

Het spoedappel wordt vandaag (19 februari) behandeld.