Vergeleken met het familierecht gaat het migratierecht voorbij aan de ontwikkeling van (nieuwe) gezinsbanden. Ook wordt in het migratierecht anders omgegaan met de belangen van het kind. Daarnaast zijn de normen veel strikter, zodat er nauwelijks ruimte is voor uitzonderingen in schrijnende gevallen. De onderzoekers concluderen onder meer:

1. Het familierecht beschermt bestaande relaties én relaties in ontwikkeling, zoals het toekennen van ouderlijke rechten aan vaders los van het huwelijk. In het gezinsmigratierecht staan vooral de bestaande gezinsbanden centraal. Er moet onomstotelijk vast komen te staan dat een gezinsrelatie van zo’n hoge kwaliteit is dat die bescherming niet ontzegd kan worden. Op die manier wordt de ontwikkeling van een relatie ontnomen tussen biologische vaders en hun minderjarige kinderen die in het buitenland verblijven.
2. Het migratierecht hanteert naast het begrip gezinsleven ook het begrip feitelijke gezinsband. Daarmee wordt getoetst of ouders en kinderen nog wel een band hebben als ze van elkaar gescheiden zijn. Of, in hoeverre ze invulling geven aan gezinsleven als ze niet bij elkaar zijn? De langdurige aanvraagprocedures om familieleden over te laten komen, hebben consequenties voor het kunnen onderhoud van gezinsbanden. Uit uitspraken van het EHRM is gebleken dat de ‘feitelijke gezinsband’ niet in overeenstemming is met art. 8 van het EVRM. Een (tijdelijke) verbreking van contact leidt niet tot de conclusie dat er geen sprake (meer) is van gezinsleven. Toch wordt dit begrip nog steeds gehanteerd bij nareis en biologische vaders, waardoor ook bestaand gezinsleven niet altijd wordt beschermd in het migratierecht.
3. In het familierecht is de gezamenlijke zorg door beide ouders het uitgangspunt. Alleen in het belang van het kind kan daarvan worden afgeweken. In het migratierecht staat het handelen van ouders voorop. De keuzes die zij hebben gemaakt voor bijvoorbeeld de invulling van zorgtaken wegen zwaarder dan het belang dat een kind kan hebben bij de aanwezigheid van beide ouders. Denk aan de - al dan niet vrije - keuze van ouders om kinderen tijdelijk in het land van herkomst achter te laten bijvoorbeeld bij een oom. Waar het familierecht ervan uitgaat dat de familieband tussen biologische ouders en kinderen nooit verbroken is, kan dat in het migratierecht in zo’n situatie wel het geval zijn.
4. In het familierecht wordt gewerkt met open normen. Daardoor kan er rekening worden gehouden met individuele omstandigheden, zoals de ontwikkelingsbehoeften van een kind en dat omstandigheden kunnen wijzigen. In het migratierecht is die ruimte voor de menselijke maat echter beperkt, zowel in de regels, als in de uitvoering en de rechtspraak. Dit neigt volgens meerdere migratiejuristen naar dezelfde problemen als die in de Toeslagenaffaire zijn geconstateerd: strikte regelgeving en nauwelijks ruimte voor uitzonderingen.

Dynamische opvatting van het begrip gezin

De onderzoekers doen verschillende aanbevelingen om de verschillen tussen het familierecht en het gezinsmigratierecht te verkleinen en om in die laatste meer maatwerk mogelijk te maken. Zo bevelen de onderzoekers een dynamische opvatting aan van het begrip gezin. Daarin kan dan ook de ontwikkeling van gezinsleven mee worden genomen en aansluiting worden gezocht bij jurisprudentie van het HvJ EU. Ook bevelen de onderzoekers aan om het belang van het kind meer te verankeren in het migratiebeleid. Bij het vaststellen van gezinsleven zou ook bekeken moeten worden hoe het met een kind gaat, wat de gezinsbanden zijn en welk effect een bepaalde beslissing heeft op het kind.

Eindrapport Gezinsmigratie 3.0

Bron: www.wodc.nl