Westenberg – destijds werkzaam bij de Rechtbank Den Haag – start in 2004 eerst zelf een civiele procedure tegen Hugo Smit vanwege diens uitlatingen in het boek Topadvocatuur van Micha Kat (2004). Smit zegt in dat boek: ‘…bij grote claims leert de ervaring dat Nederlandse rechters nerveus worden. Er gaan opeens gekke dingen gebeuren, zoals rechters die uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak.’ Als voorbeeld noemt hij dan oud-rechter Westenberg van de Haagse rechtbank in de Chipsholzaak. Westenberg ontkent ieder telefonisch contact met de advocaat. Op 23 juni 2009 vindt het Haagse gerechtshof echter dat er bewijs is voor een telefoongesprek tussen Westenberg en de advocaat. Westenberg mag tegenbewijs leveren, maar in plaats daarvan wordt de procedure in overleg met beide partijen in augustus 2009 beëindigd zonder einduitspraak (geroyeerd). Westenberg gaat op 1 oktober 2009 met vervroegd pensioen. Vervolgens heeft Smit in 2010 een civiele procedure aangespannen tegen Westenberg en tegen de Staat. In die procedure heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch nu in hoger beroep uitspraak gedaan.

Onrechtmatig

Het hof stelt in hoger beroep vast dat er ten tijde van de Chipsholzaak wel degelijk telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen Westenberg en de advocaat. Met het aanspannen van de eerste procedure, waarin Westenberg dat telefonisch contact heeft ontkend, heeft hij daarom onrechtmatig gehandeld tegenover de advocaat. ‘Met die ontkenningen heeft [geïntimeerde] [appellant], die stelde dat dat telefoongesprek wel had plaatsgevonden, per saldo weggezet als leugenaar. Het was immers het woord van een rechter tegenover het woord van een advocaat. De conclusie is gerechtvaardigd dat betrokkenen en het publiek eerder afgaan op de juistheid van de verklaring van de rechter dan van de juistheid van de verklaring van de advocaat. Dat is ook in dit geval gebleken: zowel het gerechtsbestuur van de Haagse rechtbank als de Raad voor de rechtspraak hebben immers [geïntimeerde] geloofd en niet [appellant]. De Raad heeft in het verlengde daarvan in een brief aan de Tweede Kamer geschreven dat zowel de Raad als het gerechtsbestuur van de Haagse rechtbank zich op het standpunt stellen dat het handelen van “de advocaat” (hof: dat het daarbij om [appellant] ging was niet onbekend) “niet door de beugel kan en schadelijk is voor het functioneren van de rechtspraak” (brief van mr. Van Delden namens de Raad voor de rechtspraak d.d. 3 mei 2006.’ (r.0. 6.13)

Advocaatkosten Westenberg

In de zaak tegen de Staat der Nederlanden ging het onder meer over de advocaatkosten die de Raad voor de rechtspraak voor de oud-rechter heeft betaald. Dit was niet onrechtmatig, zegt het hof. Er was immers geen enkele aanwijzing dat de Raad wist dat de oud-rechter niet de waarheid sprak. Ook heeft het hof in zijn oordeel meegewogen dat de Raad hierover tot op zekere hoogte zijn eigen afweging mag maken en dat die afweging niet onzorgvuldig is geweest.
 

Rectificatie

De Raad voor de rechtspraak heeft wel onrechtmatig gehandeld door in 2006 op Kamervragen van de SP te antwoorden: ‘In de door u genoemde procedures is het dus niet zo dat de Raad zich stelt achter het standpunt van de betrokken rechter. Het is veeleer zo dat de Raad en het betrokken gerechtsbestuur zélf zich op het standpunt stellen dat het handelen van de advocaat en van de journalist (en diens uitgever) niet door de beugel kan en schadelijk is voor het functioneren van de rechtspraak.’ Hierdoor is de advocaat in zijn eer en goede naam aangetast. De Raad voor de rechtspraak moet deze uitspraken rectificeren in NRC Handelsblad en het Financieele Dagblad. De rectificatie moet binnen 48 uur nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden worden geplaatst.
 

Schadevergoeding

Smit eist zowel van Westenberg als van de Staat een schadevergoeding. Het hof heeft hierover (nog) geen beslissing genomen, maar geeft partijen eerst tot medio juni 2017 de gelegenheid om hierover onderling een regeling te treffen.