Hij stelt dat in een conclusie van 17 juni 2021. Deze conclusie is er één van drie die – mede of uitsluitend – zijn genomen vanwege daarin voorkomende klachten die betrekking hebben op het zogenoemde Project 1043 dat door de Belastingdienst is opgezet ter voorkoming van systeemfraude. Daarnaast is in elk van de drie zaken in geschil of aftrek van bepaalde kosten terecht is geweigerd door de Inspecteur.

Gedurende een aantal jaren heeft de Belastingdienst aangiften inkomstenbelasting geselecteerd voor nader onderzoek met het doel ‘systeemfraude’ te bestrijden. De selectieregels werden niet bekend gemaakt. De betreffende belastingplichtigen werden ook niet over hun selectie en de reden daarvan geïnformeerd. Nadat berichten hierover bekend waren geworden in de media, heeft de Tweede Kamer een groot aantal vragen gesteld aan de regering. Onder meer werd bekend dat gedurende enige tijd het bezit van een dubbele nationaliteit dan wel de nationaliteit als zodanig als selectieregel werd gehanteerd. Ook kwam naar voren dat belastingplichtigen die eenmaal waren geselecteerd, gedurende vijf jaren daarna jaarlijks werden gevolgd met betrekking tot hun aangifte.

De selectie van aangiften met het doel systeemfraude te voorkomen vond plaats in het kader van een project van de Belastingdienst dat het nummer 1043 droeg. De namen van de betrokken belastingplichtigen werden opgenomen in de zogenoemde Fraude Signalering Voorziening (FSV) die ‘werd gebruikt voor de aanpak van systeemfraude inkomstenbelasting door interne en externe risicosignalen te registreren’, aldus een ambtelijk bericht van de Belastingdienst. De opneming in wat in de pers wel de ‘fraudelijst’ wordt genoemd, werd niet aan de betrokkenen gemeld.

De vermelding van belastingplichtigen op de lijst leidde tot onderzoek van hun belastingaangifte door de fiscus en kon ertoe leiden dat de aanslag werd verhoogd. Bij belastingplichtigen voor wie geen enkele selectieregel van toepassing was, werden de aanslagen conform de aangifte opgelegd. De vraag komt nu op of de selectie altijd op rechtmatige grond plaats vond. De belastingplichtigen in kwestie konden daar eerder niet over klagen, aangezien zij niet van de selectie op de hoogte waren.

Tijdens de gedachtewisseling met de Tweede Kamer hebben de staatssecretarissen van Financiën in 2020 medegedeeld dat Project 1043 en de Fraude Signalering Voorziening werden beëindigd.

De registraties zijn naar de mening van de A-G ‘persoonsgegevens’ in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Alle vormen van verwerking van die gegevens zijn in beginsel in strijd met het recht op privacy. Een uitzondering is toegestaan wanneer daarvoor een specifieke wettelijke regeling bestaat. De Algemene wet inzake rijksbelastingen kent een dergelijke regeling echter niet; dat heeft de Hoge Raad in een arrest uit 2017 geoordeeld. In dat arrest besliste de Hoge Raad dat fiscaal onderzoek van autogebruik door middel van flitspalen niet was toegestaan wegens gebrek aan wettelijke grondslag. De A-G is van mening dat om dezelfde reden het gebruik van de in de Projecten 1043/FSV verwerkte gegevens niet is toegestaan.

Als de Hoge Raad daar in deze zaken anders over denkt, kan het gebruik van die gegevens volgens de A-G ook om andere redenen niet zijn toegestaan, bijvoorbeeld wegens schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of bepalingen in internationale verdragen of de nationale wet.

Wanneer een belanghebbende over onrechtmatige selectie klaagt, moet de rechtmatigheid van de selectie worden beoordeeld. Indien de selectie onrechtmatig is, mogen de gegevens die de inspecteur heeft verkregen uit onderzoek dat voortvloeide uit die selectie, naar het oordeel van de A-G niet worden gebruikt bij het vaststellen van de aanslag. Een uitzondering zou kunnen worden gemaakt in geval van zeer ernstige belastingfraude.

In elk van de drie zaken wordt aangevoerd dat de aangifte van de belanghebbende is geselecteerd op onrechtmatige grond. De A-G betoogt voor één van de drie zaken dat er vanuit moet worden gegaan dat de betreffende belanghebbende op een andere grond dan een eventuele vermelding in Project 1043 dan wel FSV is geselecteerd. Om die reden strekt de conclusie in die zaak ertoe dat het beroep in cassatie ongegrond wordt verklaard.

Voor de andere twee zaken betoogt de A-G dat niet kan worden vastgesteld of de aangiften zijn geselecteerd op een rechtmatige grond en, zo neen, of de eventueel onrechtmatige selectie tot gevolg heeft gehad dat de aftrek van bepaalde kosten is geweigerd. Om die reden strekt de conclusie in beide zaken ertoe dat het beroep in cassatie gegrond wordt verklaard en verwijzing volgt voor een onderzoek naar de vraag of belanghebbende is geplaatst op de lijst van Project 1043 dan wel FSV en, zo ja, of (de hoogte van) de belastingaanslag(en) het gevolg is van deze plaatsing.