Wat mij heeft verbaasd is dat de Afdeling hier niet heeft gekozen voor het zogeheten contra legem-leerstuk. Dit gaat – vooral – terug op de ‘doorbraakarresten’ van de belastingkamer van de Hoge Raad (HR 12 april 1978, NJ 1979, 533 met noot M. Scheltema), maar is ook toegepast door de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Afdeling Bestuursrechtspraak (!) d.d. 10 januari 1991, AB 1992, 69. Kern hiervan is de formule: ‘Bijzondere gevallen zijn denkbaar waarin strikte wetstoepassing in die mate in strijd kan komen met het ongeschreven recht (t.a.p: algemene rechtsbeginselen, dan wel algemene beginselen van behoorlijk bestuur, F.Z.) dat zij op grond daarvan geen rechtsplicht kan zijn.’

Dit zou een beter te begrijpen tournure zijn geweest, die bovendien ruimte biedt voor het zo gewenste ‘maatwerk’: de inbreuk op de belangen van de burger kan worden afgewogen tegen het belang van toepassing van de wet.

Ik vermeld met nadruk (vooral omdat ik uit welingelichte kringen heb vernomen dat de Afdeling hier een belemmering zag) dat het leerstuk ook ziet op de toepassing van de wet in formele zin en dat hier geen strijd is met het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet. Dit wordt overigens onderschreven in alle commentaren op deze jurisprudentie.

Stel, een wet (in formele zin) bevat de volgende bepalingen: 1. De aanvraag bevat de volledige personalia (naam, voornamen) van de aanvrager. 2. Onvolledige aanvragen worden niet in behandeling genomen. 3. In dat geval worden verstrekte voorschotten volledig teruggevorderd. N.B.: de wet kent geen hardheidsclausule.

Ik dien een aanvraag in en vermeld als mijn personalia: Faas P. Zwart. Ik krijg een voorschot van 10.000 euro. Na enige tijd ontvang ik een brief: ‘Uw aanvraag wordt niet in behandeling genomen. U hebt niet uw volledige personalia (naam en voornamen) vermeld. Op grond van de wet wordt het verstrekte voorschot van 10.000 euro van u teruggevorderd.’ Met de wettelijke regels is op zich niets mis, er is geen grond voor exceptieve toetsing ervan (als dat al zou kunnen). Maar de toepassing in dit concrete geval zou wel grond kunnen opleveren om de hierboven geciteerde contra legem-formule in te roepen. Ter verduidelijking: in dat geval wordt dus niet de wet zelf getoetst, ook niet aan ongeschreven recht/algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Niet voor niets is de formule niet zomaar een voorschrift voor de toepassing van rechtsbeginselen, maar zij schrijft dit voor in een bijzondere, strengere, formule. Op maat gesneden voor de toeslagenaffaire.

Mr. F.P. Zwart is oud-staatsraad. Deze Opinie is verschenen in NJB 2021/201, afl. 3. 

Afbeelding: © Shutterstock