De actualiteit leert in ieder geval dat schade vergoeden niet zo eenvoudig is:
(a) In het ‘Groningse aardbevingsdossier’ is een belangrijke vraag of zonder meer recht bestaat op vergoeding van de waardevermindering van onroerend goed. Ook dus wanneer de eigenaren hun verlies nog niet (bij verkoop bijvoorbeeld) hebben ‘gematerialiseerd’?¹

(b) De personenschadewereld worstelt met toekomstige schade. In de praktijk wordt zij ‘reeds nu’ afgewikkeld en dus betrokken bij de ‘som ineens’ die de benadeelde ontvangt. Om de omvang daarvan te bepalen is zicht nodig op de ontwikkeling van de situaties ‘met’ en ‘zonder ongeval’. Zeker bij een lange looptijd van de schade (jonge slachtoffers) ontbreekt harde informatie, waardoor al snel statistische gegevens in beeld komen. Verboden discriminatie althans ongelijke behandeling dreigt, zodat de vraag rijst of van bepaalde omstandigheden (geslacht, geloof, etniciteit, opleiding) wellicht moet worden geabstraheerd. Recentelijk is zelfs een volkomen abstract gemaakt gemiddeld verdienvermogen bepleit.² Is dat schade vergoeden?

(c) Even fundamenteel is de vraag of we wel zoveel tijd en moeite moeten steken in het najagen van een niet werkelijk te benaderen situatie (namelijk die ‘zonder ongeval’). Is het niet beter de positie waarin de benadeelde nu verkeert centraal te stellen en zinvolle invulling te geven aan deze nieuwe situatie? Bij slachtoffers die op zeer jonge leeftijd zo zwaar invalide raken dat zij intensieve verzorging nodig hebben en nooit zullen kunnen werken, is al eerder gekozen voor een vergoeding die zich niet richt op verlies van verdienvermogen maar die het slachtoffer verzorging op niveau garandeert en tevens de ruimte om zich binnen zijn beperkte mogelijkheden optimaal te ontplooien.³ Inmiddels wordt bredere toepassing bepleit in de gedachte dat dit wel degelijk schade vergoeden is en in ieder geval beter dan tot nu toe gebruikelijk.⁴

‘Wat is schade en wat vergoeding?’ wordt zo al snel: wat is rechtens relevante schade en wat zinvolle schadevergoeding? Opmerkelijk is hoeveel ruimte ons systeem hier biedt. Dat blijkt al bij bestudering van het centrale wetsartikel, art. 6:97 BW: ‘De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is’. Op deze tekst kunnen met enige goede wil genoemde nieuwe benaderingen bij personenschade worden gebaseerd. In dit verband treft het dat art. 6:97 al eerder een toverstokje is gebleken bij erkenning van de wrongful life-vordering. Dat we niets weten van één van de voor schadevergoeding cruciale situaties (niet-bestaan) werd zo ‘weggepoetst’ (HR NJ 2006/606). In België is de wrongful life-vordering echter afgewezen (Hof van Cassatie 14 november 2014, C.13.0441). Cruciaal zou het ontbreken van een bepaling als art. 6:97 zijn.⁵

Haar tekst biedt, dat was van meet af aan de bedoeling, ruimte voor abstracte begroting. Die ruimte is benut, bijvoorbeeld bij zaaksbeschadiging waarbij blikschade het meest tot de verbeelding spreekt. Om redenen van doelmatigheid geldt bij zaaksbeschadiging dat de schade gelijk is aan de waardevermindering die vervolgens wordt begroot op de objectieve herstelkosten. Niet relevant is of herstel plaatsvindt en evenmin dat herstel tegen lagere kosten mogelijk bleek (HR NJ 2013/219 (Reaal/Athlon)). Dit alles onder voorwaarde dat herstel mogelijk én economisch verantwoord is. Zo niet (total loss) dan bedraagt de vergoeding de dagwaarde ‘voor ongeval’ minus de restwaarde. Daarmee zou op de markt een vergelijkbare zaak moeten kunnen worden aangeschaft. Dit model werkt bij auto’s uitstekend, maar bij gebouwen natuurlijk minder goed. Daar kan herstel onder omstandigheden verantwoord zijn ook al overtreffen de concrete herstelkosten de waardevermindering (aanzienlijk) (HR NJ 1995/43 (Van Schravendijk/Den Haag)).

Of vergoeding economisch verantwoord is, is in het schadevergoedingsrecht dus wel belangrijk, maar niet steeds beslissend. Dat kan in het Groningse dossier een belangrijk punt worden: bestaat zonder meer recht op vergoeding van de waardevermindering van onroerend goed zelfs wanneer deze zich (nog) niet in enige vorm van materieel verlies (bij verkoop bijvoorbeeld of ingeval van financieringsproblemen) heeft gemanifesteerd? Is in dit verband relevant dat waardevermindering geen statisch gegeven is? Mag de omvang van de problematiek (het gaat om zeer veel in waarde verminderde gebouwen) een rol spelen? Mag de vraag worden opgeworpen of het niet zinvoller is de vele miljoenen te steken in daadwerkelijk herstel, veiliger gebouwen, investeringen in de regio?

Wat is rechtens relevante schade en wat zinvolle schadevergoeding? Het is mooi dat ons systeem ruimte biedt voor uiteenlopende benaderingen en aan rechtsontwikkeling, maar houvast ontbreekt. Vragen te over dus:

• Wat is de zin van schadevergoeding? 
• Is er een verband tussen norm en (inhoud en wijze van) schadevergoeding? 
• In hoeverre mogen andere ‘functies’ (afschrikking, bestraffing) een rol spelen bij de vaststelling van schade en vergoedingsomvang?
• Wat is zelfontplooiing in een nieuw personenschaderecht en wat mag dat kosten? 
• Is van belang of de betrokken vergoeding(swijze) economisch verantwoord is? 
• Welke ruimte voor ‘dossierspecifieke’ oplossingen (een ‘functioneel schadebegrip’ wellicht) biedt art. 6:97? 
• Hoeveel differentiatie en daarmee ‘ongelijke behandeling’ kan het systeem aan? 

Wie schadebegroting op de agenda zet, heeft gelukkig gekozen, maar kan zijn borst nat maken.

Dit Vooraf is opgenomen in NJB 2016/1649, afl. 32, p. 2293.

1. In deze zin Rb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBBNE:2015:4185.
2. Beumers en Van Boom, Aansprakelijkheidsrecht en maatmens, preadvies VASR 2015, p. 21-23. 
3. Zie GEA Nederlandse Antillen NJ 1973/314 en Rb. Zwolle VR 1995/203.
4. Zie Van Dijck, NJB 2015, p. 2530 e.v. en Loth, preadvies VASR 2015, nrs. 41 e.v..  
5. Zie conclusie van A-G Van Ingelgem en Samoy en Peeters NTBR 2016, p. 85 e.v.

Over de auteur(s)

Ton Hartlief

A-G bij de Hoge Raad en hoogleraar privaatrecht