De inwerkingtreding van de wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) op 1 januari 2021 is, met name in kringen rond de Zuidas-advocatuur, met juichende reclameteksten ontvangen. Eindelijk heeft Nederland dan toch een behoorlijk herstructureringsinstrument gekregen. Een instrument dat zo geweldig is dat het de potentie heeft een juridisch exportproduct te worden. De plaatsing van de regeling op Bijlage A van de Insolventieverordening (wonderlijk, omdat het nu juist gaat om herstructurering buiten een formele insolventieprocedure om) maakt erkenning van de procedure in andere EU-Lidstaten mogelijk en verplicht.

Hoewel de regeling niet uitblinkt in leesbaarheid – de wetsartikelen bestaan uit lange, vaak onleesbare zinnen die nog mistiger worden doordat er veelvuldig gebruik wordt gemaakt van verwijzingen naar andere, eveneens onleesbare artikelen binnen de regeling – valt er wellicht nog wel wat te zeggen voor de gedachte achter de introductie van een nieuw herstructureringsinstrument. Vóór de invoering van de WHOA waren ondernemingen aangewezen op de surseanceregeling om tot een dwangakkoord te kunnen komen. Dat wil zeggen: een akkoord waaraan ook tegenstemmende, soms opportunistische schuldeisers konden worden gebonden. Die surseanceregeling werkte niet optimaal. In de eerste plaats niet omdat er een sterk stigma rond surseance hangt. Wie in surseance gaat, is in de perceptie eigenlijk al ten dode opgeschreven. Bovendien had de regeling ook inhoudelijk bepaalde kenmerken die als tekortkoming werden ervaren. Zo leek ongelijke behandeling van schuldeisers niet mogelijk, ook niet wanneer daar een rechtvaardiging voor was, konden aandeelhouders niet aan een akkoord worden gebonden en was het niet mogelijk contracten als zodanig te herstructureren. Het leidde tot de wat wonderlijke situatie dat sommige Nederlandse ondernemingen, bijvoorbeeld UPC, Versatel en GTS, aan het begin van deze eeuw een herstructurering in surseance combineerden met een Amerikaanse Chapter-11 procedure. Dat zou na invoering van de WHOA niet meer nodig moeten zijn. Er zijn goede argumenten te geven waarom een onderneming de kans moet worden geboden een hopeloze schuldenpositie te herstructureren, met name wanneer de onderneming op zichzelf levensvatbaar is. (Veel lastiger is overigens vast te stellen wanneer dat het geval is, en hoe het, ondanks die levensvatbaarheid zo ver heeft kunnen komen met de schuldenpositie. Is het opbouwen van een onhoudbare schuldenlast niet juist veelal een aanwijzing dat van fundamentele levensvatbaarheid geen sprake is?) Ten slotte vraagt ook het
Europese recht in de vorm van de Richtlijn voor herstructureringen, (EU) 2019/1023, L 172/18), inmiddels om invoering van een effectieve herstructureringsprocedure. Door middel van de WHOA wordt aan een groot aantal vereisten van deze Richtlijn voldaan.

Maar het enthousiasme rond de WHOA roept bij mij wel de vraag op of aan natuurlijke personen niet ten minste een vergelijkbare mogelijkheid moet worden geboden om hun schuldenlast te herstructureren. Natuurlijke personen die met schuldenproblematiek worden geconfronteerd zijn aangewezen op de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp). De essentie van de regeling wordt goed weergegeven door Niels Pannevis:

‘Voor de schuldenaar is het schuldsaneringstraject zeer ingrijpend. Hij moet doorgaans drie jaar leven op het bestaansminimum, zich inspannen om door fulltime te werken inkomsten voor zijn schuldeisers te genereren en behoorlijk samenwerken met zijn bewindvoerder e.d. Alle inkomsten boven het bedrag waarvan hij leeft worden gespaard en tezamen met de opbrengst van zijn goederen uitgedeeld aan de schuldeisers. Doorloopt de schuldenaar het traject naar behoren, dan krijgt hij na drie jaar op een houtje bijten de beloning: de schone lei.’¹

Een natuurlijke persoon moet zelf aantonen dat hij überhaupt in aanmerking komt voor de regeling. Daartoe moet hij niet alleen aantonen dat hij niet zal kunnen voortgaan met de betaling van zijn schulden, maar ook dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan het verzoek te goeder trouw is geweest en zich voldoende zal inspannen zo veel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Dat laatste brengt een verplichting mee zich tot het uiterste in te spannen om een bestaande dienstbetrekking te behouden en een uitgebreide sollicitatieplicht wanneer van een fulltime dienstverband (nog) geen sprake is. Voor ontheffing van deze verplichtingen is toestemming van de rechter-commissaris vereist en regelmatig wordt homologatie van het akkoord geweigerd omdat van onvoldoende inspanning sprake zou zijn, met name in gevallen van arbeidsongeschiktheid.² Je kunt je toch niet helemaal aan de indruk onttrekken dat het wantrouwen voorop heeft gestaan bij het opstellen van deze regels, waarvan een equivalent in de WHOA-regeling ontbreekt.

Nu zijn er natuurlijk belangrijke verschillen tussen ondernemingen en natuurlijke personen. Het is echter de vraag of die verschillen een zo fundamenteel andere insteek van beide regelingen rechtvaardigen. Een voorbeeld.

Een onderneming heeft werknemers. Gaat de onderneming onnodig failliet, dan komt vaak ook een deel van die werknemers op straat te staan met potentieel ernstige gevolgen voor die werknemers. Er kunnen daarnaast ook andere maatschappelijke redenen zijn om een onderneming in de lucht te houden. Zo zou expertise in de vorm van productieprocessen verloren kunnen gaan en zouden toeleveranciers en klanten van de onderneming in de problemen kunnen komen door een faillissement. Het is echter de vraag of dit bij natuurlijke personen zo anders ligt. Een natuurlijk persoon kan bijvoorbeeld verantwoordelijk zijn voor de zorg voor minderjarige kinderen. Wanneer die persoon op het sociaal minimum wordt teruggeworpen, heeft dat consequenties voor die kinderen, die waarschijnlijk met een sociale en maatschappelijke achterstand aan hun leven zullen beginnen. Lidmaatschap van sportclubs zal vaak niet haalbaar zijn, deelname aan (extra curriculaire) schoolactiviteiten kan problematisch worden en het opgroeien onder een juk van schulden kan een gevoel van schaamte en moedeloosheid in de hand werken. Het is maar de vraag wat je ernstiger vindt.

Een ander verschil is dat natuurlijke personen door een faillietverklaring als zodanig niet van hun schulden af zijn. Nadat het faillissement is beëindigd, kunnen zij gewoon weer worden aangesproken door onbetaalde schuldeisers, tenzij het faillissement met een akkoord is geëindigd, hetgeen vrijwel nooit gebeurt. Bij ondernemingen volgt ontbinding van de rechtspersoon na beëindiging van het faillissement. Dit verschil is echter eerder te zien als een additionele onrechtvaardigheid ten opzichte van natuurlijke personen dan als een regel van natuurrecht. Het is immers zeer wel mogelijk de (Faillissements)wet aan te passen op dit punt. Dat niet doen, is een politieke keuze, geen juridisch-technische noodzakelijkheid.

Zo op het eerste gezicht kan ik geen doorslaggevend argument verzinnen waarom bij een onderneming­(sbestuur) niet ook de vraag naar de goede trouw wordt gesteld als het gaat om het ontstaan van de schulden. Evenmin is er een in het oog springende reden waarom van de onderneming(sbestuurders) niet gevergd zou kunnen worden dat zij zich optimaal inspannen om gedurende een bepaalde periode zo veel mogelijk geld te verdienen om aan schuldeisers uit te keren. In dat licht is het opvallend dat bij de natuurlijke persoon het wantrouwen voorop lijkt te hebben gestaan, terwijl bij de onderneming juist het oplossen van de schuldenproblematiek leidend lijkt te zijn geweest. Daarmee gaat de wetgever er impliciet vanuit dat een natuurlijk persoon die met schulden wordt geconfronteerd er zelf wel een potje van zal hebben gemaakt (wat ongetwijfeld soms zal voorkomen), maar een onderneming(sbestuur) bij het ontstaan van schulden geen blaam treft (wat soms niet helemaal waar zal zijn).

Ik denk dat die veronderstelling niet juist is. Er is geen fundamentele reden om aan te nemen dat natuurlijke personen roekelozer of meer te kwader trouw zijn dan onderneming(sbestuurders). Integendeel. In een meritocratie moet worden erkend dat sommige mensen gewoon pech hebben (en anderen geluk), wil die meritocratie uiteindelijk kunnen blijven functioneren. Dat betekent dat niet wantrouwen, maar mededogen de grondhouding zou moeten zijn ten opzichte van mensen die met schulden worden geconfronteerd. Het gaat niet aan om mensen die al in een kwetsbare positie verkeren, ook nog op te zadelen met extra gevoelens van schaamte en falen door de suggestie te wekken dat zij hun erbarmelijke situatie vooral aan zichzelf hebben te wijten. Het is in mijn ogen dan ook tijd om de schuldsaneringsregeling meer in lijn te brengen met de wijze waarop de WHOA omgaat met schulden en schuldenaren. En wellicht zouden rechtbanken bij de benoeming van een observator en herstructureringsdeskundige onder de WHOA de bereidheid om als bewindvoerder onder de Wsnp op te treden kunnen meewegen, zodat beide werelden ook langs die weg wat naar elkaar kunnen toegroeien.

Deze Opinie verschijnt in NJB 2022/1074, afl. 17. 

Noten:

1. Polak & Pannevis, Insolventierecht 2022/23.1, Deventer: Wolters Kluwer 2022.
2. Bob van Waveren, Nadja Jungmann & Arnoud Noordam, Verkenning stelsel schuldhulpverlening, p. 19.

Afbeelding: Shutterstock