Het ei was al gelegd in het regeerakkoord, maar met zijn voorstel voor een Wet arbeidsmarkt in balans pakt minister Koolmees de tweedeling in onze beroepsbevolking daadwerkelijk aan: vast werk wordt minder vast, flexwerk minder flexibel. Bij het eerste komt slecht uit dat het per 1 juli 2015 ingevoerde ontslagrecht rigide uitpakt.
Zijn strikte grondenstelsel maakt werkgevers huiverig om contracten voor onbepaalde tijd aan te bieden. Daarom wordt voorzien in een cumulatiegrond waarbij meerdere op zich onvoldragen gronden gecombineerd toch tot ontslag kunnen leiden. Waar komt dit cocktailontslag vandaan?
Onder het oude ontslagrecht speelde ontbinding ex art. 7:685 BW (oud) een hoofdrol. Kantonrechters bleken bereid tot ontbinding wegens een combinatie van gronden die afzonderlijk beschouwd onvoldoende zouden zijn. Daarbij kon de werknemer aan de hand van de kantonrechtersformule een op maat gesneden vergoeding worden toegekend. In ‘onvoldragen’ ontslagdossiers kon de werkgever zo, zij het tegen een prijs, toch beëindiging realiseren.
De Wwz zette in op eenvoud, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Sinds 1 juli 2015 zijn de ontslaggronden aangeduid in art. 7:669 lid 3. De preventieve ontslagtoetsing geschiedt bij bedrijfseconomische omstandigheden en langdurige arbeidsongeschiktheid (a-b) door het UWV (art. 7:671a), bij de meer ‘in de persoon gelegen’ gronden (c-h) door de kantonrechter (art. 7:671b). Beëindiging van een dienstverband van minimaal 2 jaar geeft recht op een gelimiteerde transitievergoeding (art. 7:673). Zij is niet afhankelijk van een aan de werkgever te maken verwijt. In een aantal gevallen mag de rechter een additionele billijke vergoeding toewijzen waarvoor meestal een aan de werkgever te maken ernstig verwijt noodzakelijk is.
In de praktijk blijkt succes niet verzekerd. De jongste evaluatie (Houweling, Kruit & Kersten, TAP 2018/266) bevestigt dat werkgevers vooral problemen ondervinden bij de d-grond (disfunctioneren) en de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding): de in dat verband gestelde voorwaarden zijn regelmatig niet vervuld.
De werkgever mag voor meerdere ankers gaan liggen, maar iedere ontslaggrond wordt op zichzelf beschouwd. Is bij geen van de voorgedragen gronden aan alle vereisten voor ontslag op de bewuste grond voldaan, dan wordt het ontbindingsverzoek afgewezen. Optellen of ‘mengen’ van gronden is niet mogelijk.
Deze knellende praktijk pakt Koolmees nu aan door in art. 7:669 lid 3 onder i een cumulatiegrond op te nemen die tot beëindiging leidt indien in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren vanwege een optelsom van ten minste twee ‘onvoldragen’ ontslaggronden uit het rijtje c t/m h. De rechter kan de werknemer dan wel een aanvullende vergoeding toekennen van maximaal 50% van de verschuldigde transitievergoeding. Aan beëindiging op deze grondslag hangt dus een prijskaartje, maar zij is nog altijd goedkoper dan onder het oude ontslagrecht.
In de eerste reacties op dit plan gaat het om kwesties van techniek en toepassingsbereik (waarom doen a en b hier eigenlijk niet mee?), vragen sommigen zich af of i wel nodig is (waarom niet het regime bij d en g versoepelen?) en wordt vooral aangestuurd op verduidelijking. Wát valt er nu te cumuleren: gronden waarvan niet aan alle vereisten is voldaan (één niet bijvoorbeeld) of kan het ook zijn dat aan alle vereisten slechts een ‘beetje’ is voldaan? En wanneer is een extra vergoeding nu aan de orde en wat bepaalt dan haar omvang?
Het lijkt echter verstandig te rekenen met verdergaande gevolgen. Hoewel Koolmees benadrukt dat de i-grond geen ontslag op een imperfecte grond introduceert, ook i zou een volwaardige grond zijn, valt de extra vergoeding alleen te verklaren als compensatie voor een tekort. Wanneer dat toch niet zo bedoeld is, is de kans groot dat het zo wel gaat uitpakken. Na enige tijd laten rechters hun neiging om dicht bij de nieuwe wet te blijven, varen.
Daarbij komt dat de i-grond standaard, al is het maar (meer) subsidiair, in beeld komt. Dat alleen al zal de dynamiek van het ontslagrecht en het debat tussen partijen beïnvloeden. Werknemers moeten straks immers niet alleen bestrijden dat aan de diverse vereisten voor de aangevoerde afzonderlijke gronden is voldaan, maar ook zien te voorkomen (en stuiten dan op onduidelijkheid over het regime) dat een optelsom van ‘halfjes’ of nog minder (‘kwartjes’?) leidt tot een geslaagd beroep op de i-grond. Dat de aandacht daarmee naar de i-grond gaat verschuiven, ligt voor de hand.
Voor de rechter, die onder het Wwz-regime soms enkel ontslagvoorwaarden lijkt af te vinken om vervolgens toe- of af te wijzen, valt straks meer eer te behalen. De benadering die de betrokken rechter echter kiest, de invulling die hij geeft aan het ‘optellen’ en aan het antwoord op de hamvraag (valt voortzetting nog te vergen?), kan verschillen van die van collega’s.
In het oude regime was de centrale positie van de kantonrechter uitgekristalliseerd en aanvaard. Vrijheid bij de ontslagvergoeding stond daarbij garant voor maatwerk. Het wetsvoorstel geeft de rechter veel minder ruimte (immers maximaal 50% van de transitievergoeding). Enkel wanneer de werkgever ter zake van de ‘ingrediënten’ van een cocktailontslag een ernstig verwijt kan worden gemaakt, kan de kantonrechter over de band van een billijke vergoeding meer recht doen. In de regel komen we daaraan echter niet toe en moeten we het doen met een light versie van het oude art. 7:685. Dat regime zal de werkgevers kunnen bekoren, de aanvullende vergoeding zullen zij niet vrezen. Zij winnen meer dan werknemers gaan verliezen.
Ook de in the shadow of the law florerende schikkingspraktijk, die tot nu toe overigens in de dode hoek van de Wwz-evaluaties zit, wordt door invoering van de i-grond geraakt. Waar voorheen scherp kon worden onderhandeld bij een onvoldragen dossier, zorgt de reële mogelijkheid van een cumulatieontslag tegen een aanvulling op de transitievergoeding voor een andere dynamiek.
Invoering van de i-grond lijkt een beperkte ingreep en oogt misschien tamelijk onschuldig, hij heeft alles in zich om de systematiek van het nog jonge ontslagrecht wreed te verstoren. Koolmees geeft het leven aan een koekoeksjong.
Dit Vooraf verschijnt in NJB 2018/2100, afl. 40
Afbeelding: Flickr
