Zou er een zeker Brexit-sentiment in de UK Supreme Court (UKSC) zijn gevaren? Dat gevoel bekroop me bij het lezen van UKSC 27 October 2021, [2021] UKSC 48 (Kabab-Ji SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait). Die zaak draait in belangrijke mate om de omgang met vreemd recht. Waar ging het over? Een Libanese franchisegever heeft een bepaalde formule ontwikkeld ten aanzien van een restauranttype en sluit een Franchise Development Agreement met Al Homaizi Foodstuff Company voor de duur van 10 jaren om in Koeweit restaurants te openen op basis van afzonderlijke franchiseovereenkomsten. Halverwege de duur van de moederovereenkomst wordt de Al Homaizi-groep geherstructureerd en wordt Kout Food Group (KFG) het hoofd van de groep, met Al Homaizi als een van de dochtervennootschappen. Er ontstaan diverse disputen en de franchisegever start een arbitrage tegen KFG, die betwist partij te zijn geworden bij de franchiseovereenkomsten en bij de arbitrageovereenkomsten die daarin waren opgenomen (ICC-arbitrage met Parijs als plaats van arbitrage). De franchiseovereenkomsten bevatten een algemene rechtskeuze voor Engels recht en bevatten voorts allerlei no oral modification-bepalingen (NOM-clausules).
Arbiters passen Frans recht toe (het recht van de plaats van arbitrage) op de vraag of KFG aan de arbitrageovereenkomsten is gebonden, en Engels recht (het gekozen recht) op de vraag of KFG rechten en plichten onder de franchiseovereenkomsten heeft verkregen. Unaniem oordelen zij dat KFG aan de arbitrageovereenkomsten is gebonden. De meerderheid van de arbitrale zetel vindt ook dat KFG partij bij de franchiseovereenkomsten is geworden omdat partijen zich als zodanig jegens elkaar zijn gaan gedragen en veroordeelt KFG om USD 6.734.628,19 te betalen. De minderheid meent dat KFG geen rechten en plichten onder de franchiseovereenkomsten heeft verkregen en dus niet gehouden is tot enige betaling.
KFG start een vernietigingsprocedure in Frankrijk en de franchisegever vraagt intussen tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis in Engeland, in summary proceedings. De Engelse rechter oordeelt dat Engels recht de franchise- en arbitrageovereenkomsten beheerst en dat naar Engels recht de NOM-clausules blokkeren dat KFG door gedrag bij enige overeenkomst partij is geworden. De rechter schorst de uitspraak op de gevorderde tenuitvoerlegging om eerst het oordeel van de Franse rechter in de vernietigingsprocedure te vernemen. De Franse rechter (het gerechtshof) overweegt dat de arbitrageovereenkomsten moeten worden onderscheiden van de onderliggende overeenkomsten, dat op grond van ‘substantive rules of international arbitration’ het bestaan en de geldigheid van de arbitrageovereenkomsten moet worden bepaald,1 oordeelt dat KFG partij is geworden bij de arbitrageovereenkomsten en verwerpt de gevraagde vernietiging van het arbitraal vonnis.2 In het Engelse hoger beroep bekrachtigt de Engelse rechter de oordelen dat Engels recht van toepassing is, dat Engels recht meebrengt dat KFG niet gebonden is aan de arbitrageovereenkomsten en oordeelt vervolgens dat het arbitrale vonnis niet mag worden tenuitvoergelegd in Engeland, nog voordat het Franse gerechtshof tot een uitspraak was gekomen.
De UKSC overweegt onder meer: ‘as the substantive rules of international arbitration which the French courts apply are rules of their own creation, the reality is that the French courts determine questions about the existence and validity of an international arbitration agreement by reference to French law. (…) The English court cannot be bound by the decision of the French court because the English court must apply a different system of law to determine the issue. In such circumstances the risk of contradictory judgments cannot be avoided. (…) Nor would any French court decision be relevant to that determination of the questions which the English court had to decide. (…) The only circumstances in which a decision of the French court might have assisted would have been if it had decided to annul the award (…).’. Met die typisch Britse onderkoeldheid staat hier toch niet veel minder dan dat de Franse rechter gewoon grote woorden heeft verzonnen om lekker Frans recht toe te passen, maar dat de Engelse rechter aan die onzin niet gebonden is omdat hij zijn eigen superieure system of law moet hanteren. En dan kan geen enkele Franse beslissing relevant zijn, tenzij ze uit zichzelf het enig juiste zouden hebben gedaan: het arbitrale vonnis vernietigen. Het hout is dik. En het is opmerkelijk om de toets bij de tenuitvoerlegging van serieuze arbitrale vonnissen en de oordelen van buitenlandse vernietigingsrechters ter zake te laten bestaan uit een eigen andersluidend materieelrechtelijk oordeel over de belangrijkste punten van de zaak zelf.
Toevallig moest de Hoge Raad afgelopen vrijdag ook (prejudicieel) beslissen over vreemd recht, namelijk over huwelijkse voorwaarden naar Iraans recht.3 Ook wanneer we ons realiseren dat het toetsingskader verschilt,4 is het contrast met de benadering van de UKSC aanzienlijk. De Hoge Raad respecteert vreemd recht door, kort gezegd, de lat van de openbare orde hoog te leggen en partiële onverenigbaarheid in plaats van integrale onverenigbaarheid te aanvaarden. Op dat respect is kritiek mogelijk ingeval vreemd recht echt dubieus van kwaliteit is,5 maar het is wat mij betreft te prefereren boven de better law-benadering die de UKSC nu lijkt te hanteren. Die levert echt vreemd recht op met betrekking tot vreemd recht.
Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/3018, afl. 41.
Noten:
- En niet op grond van een door Frans IPR aan te wijzen nationaal rechtsstelsel.
- Beroep in cassatie is ingesteld en de Cour de Cassation heeft de zaak nog in behandeling.
- HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1721 (Iraanse huwelijkse voorwaarden).
- Bij de Hoge Raad ging het om de kennelijke onverenigbaarheid van vreemd recht met de openbare orde (art. 10:6 BW). Bij de UKSC ging het om art. V(1)(a) Verdrag van New York 1956 (de vraag naar de geldigheid van de arbitrageovereenkomst naar het gekozen recht of, bij geen rechtskeuze, het recht van de plaats waar het vonnis is tot stand gekomen).
- In mijn vooraf van mei 2017 (Rechtsbescherming en internationaal privaatrecht) heb ik daarvoor aandacht gevraagd (NJB 2017/1120, afl. 21).
