In de slipstream van de in deze aflevering besproken preadviezen voor de NJV-vergadering van 10 juni aanstaande over de repressieve samenleving vanuit civiel-, bestuurs- en strafrechtelijk perspectief, wil ik een kwestie aan de orde stellen die aan dit thema gelieerd is, namelijk de ‘repressieve’ druk waaraan het verschoningsrecht van advocaten de afgelopen decennia bloot staat.
Op 22 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant in een door de “Stibbe-advocaten” tegen de Staat aangespannen kort geding geoordeeld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld doordat politieambtenaren, het OM en de FIOD inzage hebben gehad in het e-mailverkeer tussen de advocaten en hun cliënten.1 Deze schending van het verschoningsrecht heeft plaatsgevonden in het kader van het strafrechtelijke onderzoek bij Box Consultants wegens verdenking van fraude, valsheid in geschrifte en witwassen. Het gaat onder andere om zo’n twee miljoen e-mail berichten, waaronder ruim 3000 e-mails die door Box Consultants gericht waren aan de advocaten van Stibbe en vice versa. Deze werden niet onmiddellijk conform het voorschrift van art. 126aa Sv door het OM vernietigd, maar door een ‘medewerker geheimhouding’ van de politie nader bekeken of het wel ging om geheimhouderinformatie. Deze werkwijze, die was vastgelegd in een interne handleiding van recherche officieren, achtte de rechter onrechtmatig. Het OM wordt verboden nog langer vertrouwelijk e-mailverkeer tussen advocaat en cliënt inhoudelijk te (laten) beoordelen. Er moet meteen tot vernietiging worden overgaan zodra is vastgesteld dat het om een bericht van of naar een advocaat gaat.
Het is overigens de zoveelste procedure in ‘het eindeloze gevecht om het verschoningsrecht’2 dat sinds 2015 tussen Stibbe en de Staat is gevoerd. De kous is daarmee nog niet af. De Staat heeft inmiddels aangekondigd in hoger beroep te gaan.
Wie iets verder terugblikt in de tijd ziet dat de geschiedenis zich herhaalt. In de kern gaat het steeds om de vraag of de opsporende instanties inhoudelijk kennis mogen nemen van communicatie, telefoontaps of e-mails, tussen advocaten en hun cliënten, die in het kader van een opsporingsonderzoek zijn afgeluisterd c.q. in beslag genomen. Volgens art. 126aa lid 2 Sv moet dergelijk materiaal onmiddellijk door de OvJ worden vernietigd. Maar dan moet er eerst worden vastgesteld welke gesprekken of berichten onder geheimhouderinformatie vallen. En daar zit de zwakke schakel. Dat is bij telefoontaps en inbeslagneming van digitale gegevens moeilijk te doen zonder (enige) kennisneming van de inhoud. En als dat door de politie of het OM gebeurt, dan ligt een schending van het verschoningsrecht al snel in het verschiet omdat de verleiding groot is verder te kijken dan nodig is. In feite wordt de kat op het spek gebonden.
De schermutselingen hierover tussen de advocatuur en de Staat begonnen in 2001 toen een aantal advocaten ontdekte dat zich in het strafdossier telefoontaps met geheimhoudergesprekken bevonden en dus de vernietigingsplicht ex art. 126aa lid 2 Sv niet was nageleefd. Het bleek om een structureel probleem te gaan. In kort geding werd de Staat veroordeeld om met een regeling te komen hoe de vernietigingsplicht moet worden nageleefd. Dat resulteerde in 2002 in een instructie van het College van Procureurs-Generaal waarin was opgenomen dat de OvJ na kennisneming van de inhoud beslist of deze al dan niet onder het verschoningsrecht valt en wel of niet vernietigd dient te worden. Tegen die inhoudelijke toets is door de NOvA en de NVSA jarenlang geprocedeerd. Het College Bescherming Persoonsgegevens achtte in 2003 de regeling onrechtmatig, maar bij de rechter en ook het EHRM vingen de advocaten bot.3 Art. 126aa Sv werd als een voldoende waarborg beschouwd. In 2009 erkende het College van Procureurs Generaal echter dat de vernietigingsplicht in de praktijk onvoldoende werd nageleefd. Dat gebeurde nadat het OM in een Hells Angels-zaak niet ontvankelijk werd verklaard omdat bleek dat opsporingsambtenaren jarenlang kennis hadden genomen van gesprekken gevoerd tussen advocaten en hun cliënten die zich in de strafzaak consequent op hun zwijgrecht hadden beroepen.4 Daarop werd een zogenaamd nummerherkenningssysteem ingevoerd dat ervoor zorgt dat gesprekken die gevoerd worden via een daartoe geregistreerde telefoon van een advocaat niet worden opgenomen. De systematische kennisneming van de inhoud van vertrouwelijke telefoongesprekken door het OM is met deze regeling een halt toegeroepen.
Commotie was er vervolgens in 2015 toen bleek dat de AIVD en MIVD advocaten hadden afgeluisterd en daarvan informatie aan het OM hadden doorgespeeld. Het hof Den Haag oordeelde dat dit niet is toegestaan, zolang er niet is voorzien in een onafhankelijke toets of dit gelet op de eerbiediging van het verschoningsrecht wel geoorloofd is.5
Het verschoningsrecht, dat laten de ontwikkelingen in de afgelopen 20 jaren wel zien, is geen rustig bezit. Er zit, zoals bij het tappen van telefoongesprekken met geheimhouders in 2009 is gebleken, een fundamentele weeffout in het systeem, waardoor het bloed toch steeds weer kruipt waar het niet gaan kan. Door de verantwoordelijkheid voor de vernietigingsplicht in handen van het OM te leggen, kunnen vertrouwelijke gegevens stelselmatig bij opsporingsinstanties bekend worden. Dat dit niet ‘per ongeluk’ gebeurt is in de Box Consultantszaak wel gebleken. Weliswaar is er achteraf nog een rechterlijke toets, maar dan is het al te laat. De vertrouwelijke informatie heeft zijn weg dan al gevonden in het opsporingsonderzoek. Net als bij de telefoontap, lijkt mij een systeem van herkenning van geheimhouders-emailadressen hier de enige oplossing. Er zou in ieder geval moeten worden onderzocht hoe het verschoningsrecht bij het gebruik van moderne communicatiemiddelen technisch en praktisch werkbaar kan worden beschermd. Goed nieuws is dat in het op 4 mei 2022 gepubliceerde (ontwerp-)wetsvoorstel van het nieuwe Wetboek van Strafvordering voorstellen worden gedaan voor geautomatiseerde uitfiltering onder toezicht van de rechter-commissaris.
Dit Vooraf verschijnt in NJB 2022/1188, afl. 19
Noten
1 Rb Oost-Brabant, 22 maart 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:1035.
2 Advocatenblad 31 maart 2022.
3 EHRM 25 november 2004, Aalmoes e.a. t. Nederland, nr. 16296/02, en Rb Den Haag 15 maart 2005, NbSr 2005, 150.
4 Rb Amsterdam 20 december 2007 NbSr 2008, 27.
5 Hof Den Haag, 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2881.
Afbeelding: Pixabay
