Het onderzoek van Tim Robbe gaat over de relatie tussen de democratische rechtsstaat en de verplichting van overheden om mededingingsruimte te bieden bij het verdelen van schaarse rechten, zoals vergunningen, subsidies, overheidsopdrachten en overheidseigendommen. Deze rechten zijn schaars als er in potentie meer gegadigden zijn dan beschik­­bare rechten. Het onderzoek concludeert dat deze verplichting democratische waarden (soevereiniteit en medezeggenschap) beperkt en dat die beperking slechts gedeeltelijk met rechtsstatelijke waarden (vrijheid, gelijkheid en rechtszekerheid) is te rechtvaardigen.

m tot deze conclusie te komen is eerst de verhouding tussen het juridisch kader en democratische waarden geanalyseerd. Daarna is de verhouding tussen rechterlijke rechtsvorming en democratische waarden geanalyseerd. Omdat de verplichting democratische waarden beperkt is in de rechtsfilosofie tot slot gezocht naar rechtvaardigingsgronden op basis van rechtsstatelijke waarden. Het theoretisch kader dat is gebruikt bestaat uit vijf delen. Het omvat de democratische rechtsstaat als toetsingskader (Frank van Ommeren), het huidig juridische kader, een politieke filosofie over schaarste (Rutger Claassen), juridische literatuur over rechterlijke rechtsvorming (met bijzondere aandacht voor het kwadrantenmodel van Roel Schutgens) en de rechtsfilosofie (van Gustav Radbruch).

Uit een verbinding tussen juridisch kader en politieke filosofie volgt dat de verplichting om mededingingsruimte te bieden democratische waarden in een democratische rechtsstaat beperkt. Dit omdat de verplichting slechts één specifieke politieke filosofie over het verdelen van schaarste weerspiegelt. Deze luidt dat overheden schaarste eerlijk verdelen door mededingingsruimte te bieden, omdat dit leidt tot efficiëntie en ontwikkeling. Het verwerken van deze politieke filosofie in het recht laat maar zeer beperkt ruimte voor andere politieke ideeën binnen het democratische proces over het eerlijk verdelen van schaarste.

Rechtsstatelijk gezien is deze beperking van het democratische proces maar gedeeltelijk te rechtvaardigen. De verplichting is namelijk vooral gebaseerd op rechtsvormende rechtspraak die vaak verder gaat dan al bestaande rechtsnormen en die niet is gebaseerd op een maatschappelijke consensus. Dat volgt uit een historische analyse van die rechtspraak. Rechters verwijzen niet naar bestaande rechtsnormen of zij interpreteren bestaande rechtsnormen op onjuiste wijze. Daarnaast is maatschappelijke consensus dat overheden mededingingsruimte moeten bieden bij het verdelen van schaarse rechten niet aangetoond. Hoewel rechtsvormende rechtspraak zeker ook legitiem kan zijn zónder aan te sluiten op bestaande rechtsnormen en bij gebrek aan consensus, is dat alleen als het extreme onrechtvaardigheden corrigeert. Grondrechten zijn dan in het geding. Deze extreme onrechtvaardigheden bleken na een feitelijke analyse van de rechtspraak echter niet aanwezig.

De verplichting is op dit moment dus alleen volledig gelegitimeerd als deze is gebaseerd op wetgeving. Wetgeving is immers het resultaat van een democratisch proces en rechtszekerheid vereist dat de overheid die wetgeving dan naleeft (tenzij sprake is van extreme onrechtvaardigheden). Ondanks gebrekkige legitimiteit concludeert het onderzoek dat de verplichting niet ongeldig is. Deze is namelijk zelf ook niet extreem onrechtvaardig en lijkt zelfs de bescherming van grondrechten te faciliteren. Het risico bestaat echter dat feitelijke ongelijkheden in de samenleving toenemen omdat de machtigen in een concurrentiestrijd altijd groeien. Dat kan (de bescherming van) grondrechten uiteindelijk wel onder druk zetten. Overheden kunnen dan door de verplichting mogelijk onvoldoende bijsturen om deze ongelijkheden te corrigeren.

Promotoren: prof. mr. Chris Jansen en prof. mr. Frank van Ommeren.

Tim Robbe
Verdelingsrecht en democratische rechtsstaat – Democratische en rechtsstatelijke overwegingen bij het met mededinging verdelen van schaarse vergunningen, subsidies, overheidsopdrachten en overheids­eigendom

Boom, in de reeks ‘Markt, Overheid & Recht’ van het Netherlands Institute for Law and Governance, 2024,
286 p. € 62,00
ISBN 978 94 6212 951 1