In het Vooruitgedenkboek Burgerlijk Wetboek 1992-2022 (Van Boom e.a. (red.), Den Haag 2023) wordt natuurlijk stilgestaan bij veranderende tijden, innovaties (internet, digitalisering) en een veranderende maatschappij (flexibele arbeidsverhoudingen en (schijn)zelfstandigheid, schaarse woonruimte en door klimaatverandering bedreigde leefomgeving) waarin het wetboek tot zijn recht moet komen. In het oog springen de door technologie, digitalisering en artificiële intelligentie gebrachte vooruitgang én uitdagingen die zich steeds sneller manifesteren en de spankracht van rechter, die moet werken met een tekst uit de tijd van ‘telex en kaartenbak’ (p. 12), en wetgever op de proef stellen. 

Die wetgever is veel vaker dan in 1992 de Europese wetgever en de rechter laat zich veel regelmatiger dan eind vorige eeuw leiden door het HvJ EU en het EHRM. Behalve van europeanisering is sprake van constitutionalisering van het privaatrecht gegeven de toenemende betekenis die, rechtstreeks of via open normen als de maatschappelijke zorgvuldigheid, wordt gegeven aan grond- en mensenrechten. Een weinig verrassende conclusie uit het Vooruitgedenkboek is daarom dat de rechter nog altijd een hoofdrol speelt. Ook op de eerste dag na invoering van de nieuwe codificatie bleek hij meer dan bouche de la loi (p. 343). Zijn rol bij de rechtsontwikkeling kreeg juist een zwaarder accent. Dat blijkt onder meer uit de in 2012 ingevoerde mogelijkheid voor civiele rechters om de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen, maar ook meer indirect uit zaken die al dan niet bewust door de politiek aan de rechter worden overgelaten. Niet zonder aanleiding signaleren Van Deursen & Giesen onder de noemer ‘Van rechtsvorming naar maatschappijvorming?’ (p. 25) dat de (privaatrechtelijke) wetgever zich, afgezien van implementatie van EU-recht, steeds vaker afzijdig houdt, met als gevolg dat grote maatschappelijke vraagstukken op het bord van de civiele rechter belanden (terugkerende IS­reizigers, rookverbod kleine cafés, verantwoordelijkheid voor klimaatverandering van overheid en bedrijfsleven). Zijn beslissingen, hoe zij ook luiden, geven daarbij mede inrichting aan de maatschappij. Politieke patstellingen door toegenomen polarisatie en de snelheid van technologische ontwikkelingen (onheilspellend is de oproep juist van experts tot een pauze in de ontwikkeling van AI na de stormachtige opkomst van ChatGPT),¹ baren nieuwe zorgen over de slagkracht van wetgevers.

Dat de civiele rechter door de politiek gelaten gaten vult omdat hij zich niet kan veroorloven niet thuis te geven, wil echter niet zeggen dat hij zijn plaats in het bestel niet kent. 

In de, gegeven de ruim 1 miljoen (schijn)zelfstandigen voor de arbeidsverhoudingen in ons land, belangrijke Deliveroo-zaak heeft de Hoge Raad ’s hofs beslissing dat de maaltijdbezorgers, anders dan Deliveroo betoogde (‘het zijn zelfstandig ondernemers’), wel degelijk op basis van een arbeidsovereenkomst werkten, in stand gelaten (ECLI:NL:HR:2023:443). Daaraan stond in de gegeven omstandigheden de vrijheid van maaltijdbezorgers om geen gehoor te geven aan een oproep niet in de weg en de vrijheid om zich te laten vervangen evenmin. 

Het is een uitspraak met uitstraling naar andere ondernemingen die met zzp-ers werken. Deliveroo was al vertrokken na de conclusie van De Bock (PHR:2022:578) die een voor Deliveroo ongunstig advies gaf, maar vooral een eigentijdse invulling van het gezagscriterium bepleitte waarin de nadruk niet ligt op ‘instructiebevoegdheid’ maar op de organisatorische inbedding van het werk in de onderneming van de werkverschaffer.

De Hoge Raad gaat zover nu niet. Hij houdt vast aan de lijn dat het antwoord op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, afhangt van ‘alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien’ waarbij wel doorklinkt dat ‘door het papier heen gekeken moet worden’. Relevant zijn onder meer aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en wordt uitgekeerd, de vraag of degene die de werkzaam­heden verricht daarbij commercieel risico loopt en de omstandigheid dat hij zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Dat laatste is nieuw net als de nadrukkelijke vermelding van ‘inbedding’ als factor. Verder maakt de Hoge Raad pas op de plaats, omdat de wenselijkheid van nadere regels of uitgangspunten bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst mede ter afgrenzing van het werken als zelfstandig ondernemer en in dat verband ook de wenselijkheid van nadere invulling van het begrip ‘in dienst van’ met de inbedding van het werk in de organisatie van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, de aandacht heeft van de Nederlandse en Europese wetgever.² Hij ziet daarom ‘op dit moment geen aanleiding voor rechtsontwikkeling ter zake’.

Het gaat om mede door technologische ontwikkelingen rap veranderende arbeidsverhoudingen die eerder leiden tot een beslissing van de hoogste rechter dan tot wetgeving. De Hoge Raad geeft ook thuis, maar onthoudt zich, zoals dat hoort, van werkelijk rechtsvormend optreden, omdat de problematiek wel ‘de aandacht heeft’ van de Nederlandse én de Europese wetgever. Gelukkig houdt hij de vinger aan de pols: rechtsontwikkeling uit zijn koker is bij uitblijven van (bevredigende) wetgeving niet uitgesloten.

Dit belangrijke ‘dossier’ is daarmee, in het licht van het Vooruitgedenkboek, een goed voorbeeld van hoe het 30 jaar later werkt aan het front van de privaatrechtelijke rechtsvorming. 

Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2023/884, afl. 13

Afbeelding: Pixabay

Noten

1 futureoflife.org/open-letter/pause-giant-ai-experiments/

2 Verwezen wordt o.m. naar Hoofdlijnenbrief Arbeidsmarkt (5 juli 2022, 2022-0000148422) en het Richtlijnvoorstel m.b.t. platformwerk, COM(2021)762.

Over de auteur(s)

Ton Hartlief

A-G bij de Hoge Raad en hoogleraar privaatrecht