Ik verbaas mij de laatste tijd wat over het gemak waarmee de noodzaak van meer toezicht ogenschijnlijk klakkeloos wordt vertaald naar een (grotere) rol voor toezichthoudende instanties. Zeker rondom technologische ontwikkelingen. Daar is volgens velen sprake van een ‘toezichtslacune’.
Vervolgens is de oproep tot het instellen van een nieuwe toezichthouder, het versterken van bestaande toezichthouders dan wel een betere afstemming tussen toezichthouders onderling de vrijwel automatische reactie. Ook het demissionair kabinet lijkt de noodzaak van sterkere toezichthouders voor als vanzelfsprekend aan te nemen. De meer principiële discussie over de legitimiteit van hun groeiende invloed en de rol van publieke verantwoording wordt niet of nauwelijks gevoerd. Tekenend is de recente BNC-fiche van de regering over de voorgenomen Europese regels inzake artificiële intelligentie (AI).1
Het kabinet bespreekt in deze fiche mede de voorstellen die de EU doet inzake toezicht op AI. Concreet gaat onze regering in Brussel onder meer aandacht vragen voor de verhouding tussen het bestaande toezicht en de specifieke AI-bepalingen. Verder schat het kabinet in dat met de benodigde middelen, capaciteit en expertise van de verschillende toezichthouders meer gemoeid zal zijn dan de door de Commissie benoemde benodigde bezetting van 1 tot 25 FTE. In de fiche valt echter niets te lezen over het voornemen van de Commissie om een specifieke Europese toezichthouder op te richten. In lijn met een soortgelijk gremium dat onder de AVG is ingesteld – de European Data Protection Board (EDPB) – voegt de Commissie wederom een nieuwe loot aan de stam van het toezicht. En wel met een European Artificial Intelligence Board. Evenals de voornoemde EDPB zal deze bestaan uit de hoofden van de nationale toezichthouders en de European Data Protection Supervisor.
Toch is er reden om kritisch te reflecteren op de meer fundamentele implicaties van het groeiende aantal en de toenemende rol van (Europese) toezichthouders. Hun onafhankelijke positie is door het EU-recht gewaarborgd. Dat betekent dat zij onafhankelijk van de politiek kunnen opereren. Tegelijkertijd handelen zij meer en meer op het terrein waar het primaat bij de wetgever en daarmee de politiek ligt. Want behalve toezichthoudende taken maken toezichthouders – zowel op nationaal als op EU-niveau – ook steeds meer gebruik van hun beleidsvormende en (pseudo)regelgevende bevoegdheden. Zeker op het terrein van technologie-regulering, waar met open normen wordt gewerkt, zijn talloze wettelijke bepalingen inmiddels door toezichthouders nader ingevuld. Illustratief is de nadere inkleuring van AVG-begrippen als gerechtvaardigd belang, toestemming, (de voor gegevensverwerking) verantwoordelijke en doorgifte naar derde landen.
Natuurlijk heeft het EU HvJ bij deze nadere normering nog steeds een toetsende bevoegdheid, maar in de praktijk van alledag gebeurt dat zelden. Daarmee onttrekt de discussie en verantwoording over deze normerende inkleuring zich vrijwel volledig aan de bestaande mechanismen voor democratische controle en legitimiteit. Terwijl er in het maatschappelijk en politiek debat veel aandacht is voor – en kritiek is op - de rechter die op de stoel van de politiek zou gaan zitten, is er opvallend weinig aandacht voor toezichthouders die op de stoel van de politiek (zijn komen te) zitten.
Terecht vroeg de Raad van State vorig jaar in een ongevraagd advies aandacht voor deze ontwikkeling en de fundamentele consequenties voor ons staatsbestel en meer in het bijzonder het grondwettelijk stelsel van ministeriële verantwoordelijkheid.2 De Afdeling Advisering stelt vast dat de onafhankelijke toezichthouders die (mede) ingesteld zijn op basis van EU-recht dreigen te worden onttrokken aan de nationale staatsrechtelijke verantwoordingsstructuren, “terwijl tegelijkertijd onvoldoende duidelijk is welke Europese en/of nationale publieke verantwoordingsmechanismen daarvoor in de plaats zijn gekomen. De politieke verantwoordelijkheid is hier zoekgeraakt. Het is opmerkelijk dat tijdens de voorbereiding van Europese wetgeving bij regering en parlement daarvoor niet of nauwelijks aandacht bestaat.” Ondanks dit signaal betrekt het kabinet het advies niet in het eerste oordeel op de AI-Verordening.
De komende maanden zal in dit blad en andere bladen volop aandacht zijn voor de voorgestelde AI-Verordening. Mijn hoop is dat er te midden van de talloze populaire thema’s en welbekende geluiden ook discussie is over de publieke verantwoordingsmechanismen waar de nationale en nieuwe Europese AI-toezichthouder aan onderworpen behoren te zijn. Ik besef dat toezichthouders bij hun beleids- en (pseudo)regelgevend handelen moeten opereren in een complexe en dynamische context.3 Dat geldt zeker bij het interpreteren van wettelijke normen in het licht van technologische ontwikkelingen. Tegelijkertijd is het wezenlijk het debat te voeren over de motieven en criteria op grond waarvan niet de politieke macht maar toezichthouders normerende taken ter hand kunnen nemen. En de wijze waarop Europese en nationale toezichthouders over hun normerend handelen publiekelijk verantwoording dienen af te leggen. Maar zelfs los van een debat: er liggen concrete kansen om meer invulling te geven aan publieke uitleg en daarmee verantwoording. Bijvoorbeeld via een intensiever gebruik van het instrument van consultatie. Wie op de websites van de verschillende toezichthouders kijkt, stelt vast dat er tussen de AP, ACM en AFM flinke verschillen zijn wat betreft de bereidheid om belanghebbenden en het bredere publiek bij een voorgenomen normuitleg te betrekken. En dat een raadpleging wordt uitgezet door de EU-toezichthouder, zou niet behoeven te betekenen dat op nationaal niveau geen consultatie uitgezet wordt, maar slechts wordt doorverwezen naar de EU-website. Nu blijven de consultaties van bijvoorbeeld de EDPB een abstracte Brusselse aangelegenheid waar alleen wat insiders op blijken te reageren. Hoog tijd kortom om de door de Afdeling Advisering geagendeerde discussie over ruimte voor en verantwoording van (pseudo)regelgevende activiteiten van toezichthouders ter hand te nemen.
Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2021/1799, afl. 25
Afbeelding: pixabay
Noten
- https://www.statengeneraal.nl/commissievergadering/20210622_j_v_ezk_lnv_en_i_a_jbz
- https://www.raadvanstate.nl/@121354/w04-20-0135/#volledigetekst
- Zie in meer detail: S. Lavrijssen, Onafhankelijkheid en regulerende bevoegdheden van markttoezichthouders in EU-perspectief, Regelmaat 2015 nr. 3, pp. 182-201.
