Eindelijk was het dan zover: de Hoge Raad heeft zich in het langverwachte arrest Rabobank/Reuser q.q. uitgelaten over de mogelijkheid een voorwaardelijk eigendomsrecht te bezwaren met een pandrecht.¹ Ik ga het hier niet hebben over de inhoudelijke aspecten van de zaak, liever sta ik stil bij een observatie van A-G Rank-Berenschot in haar conclusie bij dit arrest. In nr. 2.7 schrijft zij dat de maatschappelijke wenselijkheid van de in cassatie aan de orde zijnde verpandingsconstructie voor haar moeilijk te verifiëren valt en dat de door partijen overlegde argumenten vanwege hun partijdige insteek niet goed op waarde te schatten zijn. Ze sluit af met de opmerking: ‘In het onderstaande zal ik mij dan ook beperken tot de juridische merites van de zaak.’
Deze constatering is zorgwekkend. Het zal niet de eerste keer zijn dat in cassatie belangrijke vragen voorgelegd en beantwoord worden zonder dat de relevante maatschappelijke achtergrond van de zaak goed uit de verf komt. Dat is de civiele cassatiedialoog helaas eigen. In principe betreft het een partijdebat, en naast de partijen heeft alleen de advocaat-generaal iets in te brengen. Voor zover hij of zij een kennisleemte niet kan vullen, is de kous der informatievoorziening al snel af. Dat is wat problematisch. Met name wanneer grote repeat players tegen elkaar procederen en macrobelangen aan de zaak ten grondslag liggen, wordt het dubieuzer of feitelijke stellingen die de stoot zouden moeten geven tot het varen van een zekere koers wel steeds deugen. Dit geldt te meer wanneer beide partijen zich in dezelfde branche bevinden en/of wanneer de zaak een proefproces betreft en heel gericht principiële vragen aan bod worden gesteld. Niet zelden worden relevante gegevens achterwege gelaten en heeft de Hoge Raad maar te werken met maatschappelijke ficties. Spier wees hier in zijn tijd als A-G ook herhaaldelijk op.² Of, en zo ja, in hoeverre de Hoge Raad dergelijke ficties uiteindelijk aan zijn beslissing ten grondslag legt, is in de regel onduidelijk.
Het probleem van de gebrekkige informatievoorziening kan eerst worden opgelost wanneer bekend is wat de omvang van dit probleem eigenlijk is. Ongewis blijft immers welke gegevens überhaupt worden aangedragen, waardoor ook duister blijft welke informatie erbij inschiet. Schriftelijke toelichtingen worden niet gepubliceerd, terwijl daarin nu juist uitgebreid uit de doeken wordt gedaan waarom een uitspraak moet luiden zoals hij beweerdelijk zou moeten luiden. Althans, we mogen hopen dat dat gebeurt. We weten het niet.
Hiermee komen we tot een wezenlijk punt: hoe controleerbaar is de cassatierechtspraak eigenlijk? Het is niet publiekelijk bekend wat voor cassatieberoepen überhaupt aanhangig zijn. Voor zover dit wel duidelijk is, blijft verhuld wat precies de voorliggende vragen zijn en welke argumenten zijn aangevoerd om een verzochte beantwoording van de voorliggende vragen te rechtvaardigen. Daar komt bij dat conclusies vaak eerst bij publicatie van het arrest zelf gepubliceerd worden en cassatiemiddelen pas bij publicatie van het arrest in een tijdschrift inzichtelijk zijn. Schriftelijke toelichtingen zijn, zoals gezegd, top secret. Ook de Borgersbrief blijft geheel buiten (publieke) beschouwing. De controleerbaarheid en daarmee de corrigeerbaarheid van processtukken schieten er, al met al, alleszins bij in. Daarmee wordt de A-G wat betreft de informatievoorziening de eerste en laatste poortwachter.
Principieel zijn hier de nodige vraagtekens bij te zetten. Waarom is de cassatiedialoog zo in nevelen gehuld? Waarom mag het publiek niet in discussie treden met het parket en de procespartijen? Is de Hoge Raad niet tevens rechtsvormer, en gaat de wijze waarop dit recht wordt gevormd niet ons allen aan? Wordt het niet eens tijd dat we, in ieder geval wat de cassatieprocedure betreft, afscheid nemen van het toch al tanende sub iudicebeginsel?³ Met ‘wij’ en ‘het publiek’ doel ik dan in eerste instantie op het ideële ‘volk’, maar meer concreet op waakzame belanghebbenden zoals vakorganisaties en academici.
Vooral op deze laatste groep wil ik me hier richten. Juridisch-academisch Nederland houdt zich veelal bezig met uitspraken van de Hoge Raad nádat zij zijn gewezen. Voor de auteurs en het praktijkgerichte publiek is dat natuurlijk doorgaans zinvoller – of prestigieuzer – dan een pseudo-conclusie, maar voor de rechtsontwikkeling is het minder behulpzaam. Met name in gevallen waarin auteurs zich (soms zeer) kritisch uitlaten over een arrest, dringt zich meer dan eens de vraag op of het niet nuttiger was geweest wanneer de betreffende auteur zijn of haar zegje had gedaan toen er nog een uitspraak moest komen. Met de gedebiteerde kennis had dan wellicht een informatieleemte kunnen worden gevuld of een vruchtbare discussie kunnen worden aangewakkerd.⁴ De academicus treedt aldus op als niet-geformaliseerde (en dus relatief goedkope) amicus curiae.
Nu haast ik mij daaraan toe te voegen dat een dergelijke interventie dus vaak niet of nauwelijks mogelijk is zolang niet tijdig bekend wordt gemaakt wat voor discussies er precies aan de Hoge Raad voorliggen. Het roer mag wat dat betreft om. De civiele cassatiedialoog kan en moet transparanter dan hij nu is. Wat in ieder geval mogelijk is, is dat cassatiemiddelen en conclusies steeds zo spoedig mogelijk op rechtspraak.nl verschijnen. Ook voor het publiceren van schriftelijke toelichtingen en Borgersbrieven wil ik een lans breken, al zal dat a prima facie waarschijnlijk op meer verzet stuiten.
Met doorvoering van deze suggesties worden meerdere problemen weggenomen. Het informatiemonopolie van cassatiepartijen wordt gemitigeerd, de kwaliteit en controleerbaarheid van het werk van de Hoge Raad wordt vergroot en de rechtsontwikkeling in zijn algemeenheid ware gebaat bij de mogelijkheid tot een publiek(er) debat.

1. HR 3 juni 2016, NJ 2016/290.
2. Zie: E. de Jong, ‘De alles overziende rechter?’, in: Spier-bundel (Spier-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 51-68. Vranken stipte het informatieprobleem vorig jaar ook al aan in zijn NJV-jaarrede, te lezen op https://njv.nl/jaarrede-voorzitter-prof-mr-j-b-m-vranken/
3. Vergelijk J.C. van Oven, ‘Adhuc sub iudice lis est’, NJB 1951, p. 2-7 met P.F. van der Heijden, ‘Sub judice veritas’, NJB 2008/602, afl. 12, p. 681.
4. Zoals recentelijk nog geschiedde in de annotatie van M.A.H.M. van der Velden & S.A. Tan bij Parket Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:PHR:2016:238, JIN 2016/122 (C4C/StiPP).