Gelukkig blijk ik vaak nog wel min of meer hetzelfde te vinden; of misschien is dat niet gelukkig, maar een teken van een betreurenswaardig gebrek aan voortschrijdend inzicht en van het met veel lawaai op dezelfde plek blijven hangen (helicopter view).

Leugenaars moeten, zoals bekend, een heel goed geheugen hebben, maar hoogste rechters ook. Zij kunnen niet de ene keer dit beslissen en de andere keer dat, want dan krijgen zij op zeker moment het EHRM achter zich aan wegens gebrek aan ‘lawfulness’ (zie bijvoorbeeld Serkov v. Ukraine, Appl. 39766/05). Ook het EHRM zelf moet overigens een heel goed geheugen hebben, waarover dadelijk meer, maar bij het falen daarvan kan van de nood nog een deugd gemaakt worden door de prachtige en beeldende overweging dat het EVRM een ‘living instrument’ is.

Op filmsets hebben ze al lang geleden een functionaris bedacht voor het bewaken van de consistentie en het onthouden van waar we ook alweer waren: de continuity girl, door the Free Dictionary omschreven als: ‘a woman (…) whose job is to ensure continuity and consistency (…) in successive shots of a film, especially when these shots are filmed on different days.’ Merriam-Webster voegt daaraan toe: ‘… in order to avoid discrepancies and to facilitate editing.’ Precies wat de hoogste rechter moet doen: inconsistenties vermijden en zoveel mogelijk editen uit eerdere arresten.

Hoogste rechters moeten dus een continuity girl hebben. En niet alleen een continuity girl, maar ook een door bitch, want er is een vicieuze samenhang tussen kwantitatieve zaakinstroom en kwalitatieve inconsistentie. Naarmate er meer zaken gedaan moeten worden, is het moeilijker om de consistentie te bewaren, en naarmate de rechtspraak minder consistent en overzichtelijk en meer casuïstisch is, is het moeilijker om de instroom te beheersen, want hoe casuïstischer en onoverzichtelijker de rechtspraak, hoe meer steun beide strijdende partijen voor hun standpunten zullen kunnen ontwaren in deze of gene uitspraak die geen rekening houdt of lijkt te houden met andere uitspraken, hetgeen nieuwe procedures oproept, leidende tot een hogere instroom die het risico van inconsistente rechtspraak weer verder vergroot. Enzovoort.

Door bitches bestaan in allerlei verschijningsvormen: beperking tot rechtsvragen (dus ook geen motiveringsklachten), verplichte procesvertegenwoordiging, motiveringseisen, (hoge)  griffierechten, verlofstelsels, vereenvoudigde afdoening of ongemotiveerde niet-ontvankelijkverklaring, (financieel)belangdrempels, etc. Voor het Spaanse Tribunal Supremo gold bijvoorbeeld tot 2016 voor rechtspersonen voor toegang tot de cassatierechter in belastingzaken een minimum financieel belang ad € 600.000. Dat was ongetwijfeld een hoogst effectieve maatregel waar het gaat om instroombeperking, maar ook wel erg willekeurig selectief. En hoe rigoureuzer de door bitch, hoe minder zaken er ook binnenkomen op beslissing waarvan de maatschappij, het bedrijfsleven, de politiek of de feitenrechters (wel) zitten te wachten. Spanje heeft de financiële drempel dan ook per 1 januari 2016 afgeschaft en vervangen door een kwalitatieve toegangseis (in Nederlandse termen: doet de zaak er – erg – toe?).

Bij een zeer effectieve door bitch is er dus nog een derde functionaris nodig: de recruiter of scout, die het aanbod binnenhaalt dat je wél wilt hebben Ook die treedt in diverse gedaanten op: cassatie in het belang der wet, prejudiciële vraagprocedures, massaal-bezwaarprocedures, sprongcassatie, ambtshalve beoordeling (buiten de cassatiemiddelen), etc. Het verlofstelsel heeft trekken van beide functies.

Terug naar de continuity girl. Het EHRM heeft er maar liefst twee: de case law conflict prevention group onder leiding van de jurisconsult en de Conflict prevention board onder leiding van de president. Ook dat gaat niet altijd goed (de zaak Van Weerelt v. the Netherlands (Appl. 487/14) lijkt mij bijvoorbeeld duidelijk in tegenspraak met J.B. v. Switzerland (Appl. 31827/96) en Chambaz c. Suisse (Appl. 11663/04)), maar er wordt tenminste aan gewerkt. Dat het EHRM er twee heeft, hangt er ongetwijfeld mee samen – zie de beschreven samenhang tussen kwantitatieve instroom en inhoudelijke (in)consistentie – dat Straatsburg tot voor kort geen effectieve door bitches had, waardoor er nog steeds een enorm aantal inhoudelijk te beoordelen zaken ligt, ook al heeft het EHRM inmiddels zowel unus-uitsmijters als drieformatie-afdoeners die al tienduizenden achterstallige zaken hebben weggewerkt.

Hoeveel kan een mens onthouden? Wordt het geen tijd voor een wetenschappelijk onderzoek naar het optimale aantal rechters en het optimale aantal inhoudelijk te beoordelen zaken per jaar in een rechtseenheidsgerecht, uitgaande van kamers van vijf rechters en een optimum tussen consistentie en onafhankelijkheid? Onder welke wetenschappelijke discipline valt zo’n onderzoek? Is er zo’n optimum? Of gaat het om de kwaliteit van de digitale zoekmachines en hun bedieners?

‘One of the keys to happiness is a bad memory’, aldus de Amerikaanse schrijfster Rita Mae Brown, maar zij had het over privéleven en niet over rechtseenheid. Men kan overigens niet alleen gelukkiger, maar ook consistent zijn door dingen te vergeten, zoals de Amerikaanse komiek Steven Wright opmerkte: ‘I’m having amnesia and déjà vu at the same time: I think I’ve forgotten this before.’ Consistentie in vergeetachtigheid biedt in elk geval ruimte voor rechtsontwikkeling. Sommige arresten kunnen misschien ook maar beter vergeten worden. Maar de continuity girl zou de regisseur er op moeten wijzen dat die eerdere scène overgedaan moet worden of moet sneuvelen op de cutting room floor.

Nou, vooruit, nog ééntje: ‘A clear conscience is the sure sign of a bad memory.’ (Mark Twain).

Dit Vooraf is ook verschenen in NJB 2016/1176, afl. 24.

Afbeelding: Chris Goldberg