Consumentenkoopregeling van toepassing op Spotify?

Dat zou bijvoorbeeld betekenen dat de koopregels van toepassing zouden zijn op een abonnement voor de toegang tot liedjes die streaming kunnen worden beluisterd (denk aan Spotify). Het associëren van dit soort toegangscontracten met het kooprecht acht ik onjuist en onnodig. Het is opmerkelijk dat tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer hierover geen vragen zijn gesteld. Jeloschek en Van Druenen (Tijdschrift voor Internetrecht 2013/2, p. 36-44) hebben het oordeel gegeven dat de wetgever op dit punt ‘de plank heeft misgeslagen.’ Hun kritiek, die ik deel en waaraan ik het een en ander kan toevoegen, verdient naar mijn mening een beter zichtbaar podium. De weerstand die deze regeling oproept, moet liefst leiden tot het schrappen ervan, of op zijn minst tot het preciezer omlijnen van de koopkwalificatie. Eerst wordt de achtergrond geschetst van de litigieuze regeling. Vervolgens komen de kritiekpunten aan bod.

Hoe is de regeling voor het consumentenkooprecht voor digitale inhoud in het wetsvoorstel gekomen? Deze is noch expliciet, noch impliciet voorgeschreven door de richtlijn. Digitale inhoud komt als begrip wel voor in de richtlijn in verband met informatieplichten, bijvoorbeeld over de functionaliteit en interoperabiliteit van het digitale informatieproduct (art. 6 lid 1 sub r en s Richtlijn). Maar dat zegt nog niets over de koopkwalificatie. In overweging 19 bij de richtlijn staat nu juist dat wanneer de digitale inhoud niet per materiële drager wordt geleverd, voor de toepassing van deze richtlijn de overeenkomst niet als een verkoop- of een dienstenovereenkomst kan worden beschouwd. Uit deze op zich niet zo duidelijke overweging blijkt in ieder geval dat deze richtlijn een brede toepassing van het kooprecht niet kan ondersteunen.

Consumentenkooprecht uitgebreid naar digitale inhoud

Ongetwijfeld heeft het gemeenschappelijk Europees kooprecht (het GEKR) als inspiratiebron gediend bij de keuze van de wetgever de uitbreiding van het kooprecht voor te stellen. In art. 5 onder b wordt het voorgestelde Europese kooprecht optioneel van overeenkomstige toepassing verklaard voor ‘overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, al dan niet op een materiële gegevensdrager, die door de gebruiker kan worden opgeslagen, verwerkt en hergebruikt, en waartoe hij toegang kan hebben.’ Uit art. 6 lid 2, laatste zin kan men echter afleiden dat het kooprecht bij contracten met consumenten niet kan gelden voor periodiek te betalen abonnementen zoals bij Spotify. En voor zover toegangscontracten wel onder het GEKR zouden kunnen vallen: het beschikbaar stellen van een eventueel Europees breed opgezet optioneel instrument is nog iets anders dan het kwalificeren naar nationaal recht.

Jurisprudentie over de kwalificatie van software legt als eis voor de toepasselijkheid van het kooprecht de verkrijging van de software (vergelijk art. 45j Aw), wat inhoudt dat de gebruiker van de software op zijn minst de beschikking moet hebben gekregen (via een drager of via een download) over een zelfstandig te installeren kopie (Zie het arrest Usedsoft, HvJ 3 juli 2012, C-128/11). De Hoge Raad noemt dat in het arrest Beeldbrigade/Hulskamp (HR 27 april 2012 NJ 2012/293, r.o. 3.5) ‘iets (…) dat geïndividualiseerd is.’ Dit sluit toegangscontracten uit van de koopkwalificatie (zie nader: Jeloschek en Van Druenen, p. 42). Verder worden zowel in Usedsoft als in Beeldbrigade/Hulskamp alle tijdelijke gebruiksrechten buiten de koop gehouden. Deze jurisprudentie leidt tot een veel strakker omlijnde koopkwalificatie, die naar mijn mening de juridische leidraad moet zijn. Want waarom zou men de koopkwalificatie tot de toegang tot digitale inhoud willen laten uitstrekken? Drie overwegingen laten zich denken en tegenwerpen.

Toegang tot digitale inhoud hetzelfde als energieleveranties?

In de eerste plaats zou men het verschaffen van toegang tot digitale inhoud op een lijn kunnen stellen met energieleveranties. De redenering zou dan zijn: zoals elektriciteit of gas kan binnenstromen in een huishouden, zo stroomt ook digitale inhoud binnen. Is een kwalificatie als koop in beide gevallen dan niet ook gerechtvaardigd? De twee objecten worden in de regelgeving vaak in één adem genoemd. De analogie gaat naar mijn mening niet op voor de kwalificatievraag. Bij energieleveranties is de koopkwalificatie gerechtvaardigd omdat het gaat om direct kwantitatief te verbruiken zaken. Digitale inhoud wordt gebruikt en kan worden hergebruikt. Het maakt daarom een wezenlijk verschil of ik enkel toegang krijg tot een muziekbestand en mijn genotsrecht dus afhankelijk is van de toegangsverlening door de aanbieder, of dat ik het bestand download, waarbij de aanbieder in beginsel het gebruik en hergebruik definitief uit handen heeft gegeven. Alleen in dat laatste geval is een andere koopanalogie gerechtvaardigd, namelijk die met de verkrijging van de eigendom van een geleverde muziek-cd of langspeelplaat. Hierbij is nog niet eens in aanmerking genomen dat die gebruiksrechtverlening bijvoorbeeld bij software op basis van de auteursrechtelijke bevoegdheden van de leverancier geschiedt en daarom als licentie wordt aangeduid. Bij toegang tot streaming services wordt genot verschaft die eerder een analogie met huur rechtvaardigt. Tot deze conclusie kwam ook het Duitse BGH (15 november 2006 – XII ZR 120/04) bij ‘software as a service.’

Conformiteitsregel

In de tweede plaats zou men kunnen betogen dat de kwalificatie nodig is voor de toepasselijkheid van de conformiteitsregel van art. 7:17 BW. Loos heeft op de wenselijkheid hiervan erg veel nadruk gelegd (zie bijvoorbeeld NTBR 2011/81). Dit argument overtuigt evenmin. Ook als de toegangsovereenkomst niet als een koop wordt aangemerkt, dan nog zal de digitale inhoud moeten voldoen aan de overeenkomst. Franken en Hondius (NJB 1999/24, p. 1076) hebben over de conformiteitseis in het kader van de aansprakelijkheid voor het millenniumprobleem voor software de volgende opmerking gemaakt, die in het huidige verband nog steeds even waardevol is.
‘De hier gegeven regel is zonder meer een common sense gedachte, die in het hele contractenrecht geldt. Men moet erop kunnen vertrouwen, dat een computerprogramma normaal functioneert.’

De kwalificatie als koop is niet nodig om rechters de mogelijkheid te geven om aan te nemen dat niet aan de overeenkomst is voldaan. Zoals art. 7:17 BW van toepassing is wanneer de kwalificatie als koop past, zo geldt de gebrekenregeling van art. 7:204 BW en verder bij het verschaffen van het huurgenot van digitale inhoud. Ook als onder omstandigheden nog andere kwalificaties geëigend zijn (opdracht, sui generis) dan nog moet de digitale inhoud aan de normale verwachtingen voldoen.

Consumentenbeschermende kooprecht van toepassing?

In de derde plaats kan men het, mede om politieke redenen, wenselijk vinden zoveel mogelijk het consumentenbeschermende kooprecht van toepassing te krijgen. Dit is het paard achter de wagen spannen. De consument verkrijgt bescherming omdat sprake is van een koopovereenkomst. De koopovereenkomst moet niet van toepassing zijn omdat de consument dan bescherming geniet. Bovendien roept de toepasselijkheid van het gehele kooprecht voor deze consumentencontracten, uitgezonderd art. 7:9, 11 en 19a BW vele problemen op, die door Jeloschek en Van Druenen zijn opgesomd. Eén van de door hun gesignaleerde problemen licht ik hier uit. De uitsluiting van de toepassing van art. 7:9 BW zou betekenen dat de leveringsplicht niet meer zou gelden voor… de levering van digitale inhoud.

De voorgestelde regeling voor de toepasselijkheid van kooprecht voor de levering van digitale inhoud is niet alleen veel te breed, zij is ook onnodig en onhanteerbaar. Zoals zij er nu ligt moet de analogiebepaling worden geschrapt. Als al een regeling nodig is, moet zij op veel strakkere wijze aangeven wanneer de kwalificatie als koop gerechtvaardigd is.

Mr. Evert Neppelenbroek is universitair docent privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Bron afbeelding: abulhussain