"De doker begraaft zijn vergissingen; die van de rechter worden tot wet".1
Iedere rechter herkent het dilemma: moet van een bepaalde uitspraak worden teruggekomen of dient daaraan juist te worden vastgehouden? Veelal wordt de gedachte dat herziening aangewezen zou zijn, ingegeven door de omstandigheden van het geval of door bepaalde maatschappelijke ontwikkelingen.
Anderzijds vindt de gedachte dat koersvastheid geboden is, zijn steun in de vereisten van rechtszekerheid, niet in de laatste plaats in de constatering dat de praktijk zich heeft ingesteld op een bepaalde juridische situatie. Welke “regels” gelden nu voor de vraag of linksom of rechtsom moet of mag worden gegaan?
Het is wat mij betreft opmerkelijk te noemen dat dergelijke regels niet lijken te bestaan. Wél geldt natuurlijk, althans in continentaal Europa, het uitgangspunt van de onafhankelijke rechter, dat niet alleen een tegenwicht tegen de twee andere staatsmachten behelst, maar ook meebrengt dat binnen de derde staatsmacht “contrair” mag worden gegaan. Anders gezegd: wanneer de kantonrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, vandaag een andere beslissing neemt dan hij gisteren in een exact soortgelijke zaak heeft genomen, dan schendt hij daarmee op zichzelf geen harde rechtsregel en leidt zo’n uitspraak al helemaal niet tot aansprakelijkheid van de staat, laat staan tot persoonlijke aansprakelijkheid. Datzelfde geldt indien die kantonrechter een uitspraak doet die in flagrante tegenspraak is met reeds decennia lang bestaande vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Het is misschien onverstandig, maar geen doodzonde. Sterker nog: is het soms niet, omgekeerd, juist heel verstandig te noemen; want is het niet juist zo dat menige, later zeer toegejuichte, rechtsontwikkeling zijn oorsprong vond in de “stoute” rechter in eerste of in tweede aanleg, die vond dat het nu toch echt anders moest?
We kennen zelfs een fraai woord voor de zich herbezinnende rechter, “omgaan”, en we vinden dat vrij normaal, zij het soms in de specifieke omstandigheden van het geval opmerkelijk. Niet steeds realiseren we ons daarbij dat zo’n rechterlijk “omgaan” met de terugwerkende kracht waarmee dat gepaard gaat, tot allerlei problemen kan leiden, omdat als uitgangspunt nog immer geldt dat de rechter het recht vindt zoals het altijd is geweest.2 De rechterlijke uitspraken waarbij de rechter zich die problemen realiseert en zelf een regel van overgangsrecht formuleert, bijvoorbeeld in termen van “prospective overruling”, zijn op de vingers van een hand te tellen, althans waar het de Civiele Kamer van de Hoge Raad betreft.
In Engeland gelden strengere regels omtrent de gehoudenheid van de rechter aan eerdere uitspraken. In beginsel is iedere rechter gebonden aan zijn eigen eerdere uitspraken en geldt voorts dat lagere rechters gebonden zijn aan uitspraken van hogere rechters. Slechts de UK Supreme Court is het gegeven dat hij “om mag gaan”, maar die maakt daarvan maar zeer spaarzaam gebruik. En dat is logisch; de common law is nog immer primair rechtersrecht en consistentie van het rechterlijk bouwwerk is van essentieel belang voor de levensvatbaarheid van het systeem. Zou een dergelijke, strengere, benadering te overwegen zijn voor Nederland?
Ik denk van niet. Het zou niet passen in ons systeem. Ook wanneer men zich realiseert dat in Engeland mitigerende subregels gelden, zoals dat gebondenheid beperkt is tot de “ratio decidendi” (de dragende overwegingen), dat evidente rechterlijke missers niet gelden als precedent en dat er sprake moet zijn van een “custom of the court”, dan nog zou een verkrampende werking uitgaan van de Engelse benadering en zouden rechters de neiging krijgen (nog) minder te motiveren. Ook een niet vaak onder ogen gezien effect zou zich kunnen voordoen: het bijna noodzakelijkerwijs met een strakke stare decisis samengaande distinguishing op de feiten, zal leiden tot veel meer nadruk op feiten en bewijs in rechterlijke procedures, die daarop nu niet goed zijn ingericht.3
Is het dan mogelijk om toch uitgangspunten of gezichtspunten te ontwikkelen met betrekking tot de vraag in hoeverre rechters gebonden zijn aan eerdere of hogere uitspraken? Wie in termen van sanctionering denkt, ziet al snel hoe lastig dit is. Zelfs het op het zachtste, procedurele, niveau formuleren van “regels”, bijvoorbeeld in termen van “comply or explain” is niet eenvoudig vorm te geven in termen van sancties. Zou dit dan bijvoorbeeld moeten leiden tot een zelfstandige appelgrond, of zelfs tot een doorbrekingsgrond bij een appelverbod? Ik denk niet dat dit ons veel goeds zou brengen. Ook andere gedachten, die wel eens geopperd zijn, zoals het voorleggen van het voornemen tot omgaan aan de Hoge Raad, komen mij in hun werking of effect als te rigide voor.4 Laat de rechters maar hun werk doen: onafhankelijk rechtspreken en daarmee het recht vooruit brengen, ook al denken ze daarover niet allemaal in dezelfde richting. Stare decisis mag - en is doorgaans verstandig -, maar moet niet.
1. Aldus mijn vader, Jan Drion, in de eerste regel van zijn op 3 november 1950 te Leiden uitgesproken oratie. Die oratie was ook getiteld: Stare decisis (het gezag van precedenten) en is opgenomen in Verzamelde geschriften van J. Drion, Leiden, Deventer, 1968, p. 142-170. Het was op 1 maart 2014 vijftig jaren geleden dat hij overleed. In het Engels luidt deze zegswijze: “When a doctor makes a mistake, he buries it; when a judge makes a mistake, it becomes the law of the land.”
2. Zie hierover het proefschrift van Olav Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht, een verhandeling over de terugwerkende kracht van rechtspraak, de rechtsdwaling en de democratische rechtsvindingsleer, Deventer 2001.
3. En na invoering van de resultaten van het KEI-project nog minder zullen zijn ingericht.
4. Hoewel de prejudiciële procedure daartoe op zichzelf goede mogelijkheden biedt, mits aan de eisen van art. 392 Rv (het massaliteitsvereiste) is voldaan.
Bron afbeelding: Walt Stoneburner
