Starbucks, Nederland, Fiat en Luxemburg (en het interveniërende Ierland) betoogden dat de Commissie helemaal niet bevoegd is om autonoom te toetsen aan een EU-rechtelijk arm’s length beginsel (zakelijkheidsbeginsel). Dat beginsel houdt in dat groepsondernemingen de winst op hun onderlinge transacties moeten bepalen alsof zij ongelieerd zijn, dus alsof zij onafhankelijke derden zijn die onder vrije mededinging zaken met elkaar doen. De Commissie acht dat ook een autonoom beginsel van EU-mededingingsrecht omdat het bepaalt of intragroepstransacties marktconform zijn. Als de fiscus ten gunste van een onderneming afwijkt van marktvoorwaarden, is dat een selectief belastingvoordeel. De betrokken Staten en ondernemingen meenden echter dat (i) geen autonoom zakelijkheidsbeginsel in art. 107 VwEU gelezen kan worden, (ii) de Commissie het correcte referentiestelsel negeert (het nationale belastingrecht, dat mogelijk een ander of géén zakelijkheidsbeginsel kent, zoals Ierland ten tijde van diens Apple-rulings), (iii) de Commissie niet zomaar kan afwijken van de internationaal aanvaarde OECD transfer pricing guidelines, met alle rechtsonzekerheid van dien, en (iv) het Commissie-standpunt neerkomt op verkapte belastingharmonisatie (alle lidstaten dezelfde transfer pricing regels), waartoe de EU niet bevoegd is.

Het Gerecht bevestigt echter in beide zaken dat de Commissie wél autonoom vergoedingen voor intragroeps-transacties mag toetsen aan marktcondities, ongeacht of het arm’s length beginsel al dan niet in het nationale belastingrecht is opgenomen. En de OECD transfer pricing guidelines vertegenwoordigen een belangrijke internationale consensus, maar binden de Commissie niet. Landen als Ierland kunnen dus niet zeggen dat intragroepstransacties niet marktconform hoeven te zijn omdat hun nationale belastingrecht dat niet eist. Evenmin kunnen landen die wél transfer pricing regels hebben, zeggen dat de Commissie slechts mag nagaan of die nationale regels zijn nageleefd en niet autonoom mag toetsen of die nationale regels wel tot een marktconform resultaat leiden.

Daarmee kan volgens mij de vlag uit bij de Commissie. De rest is bewijslastverdeling en bewijslevering. Daarop heeft de Commissie Starbucks inderdaad verloren, maar ik vermoed dat zij in beroep zal gaan om duidelijkheid te krijgen over de bewijslastverdeling, waar wel wat op aan te merken lijkt.

Starbucks ging over de Nederlandse koffiebranderij van het Amerikaanse concern. Zij kocht koffiebonen in van een Zwitserse groepsvennootschap. Na het branden leverde zij de bonen aan andere Starbucksonderdelen. Voor het brandproces gebruikte zij intellectuele eigendom van de Starbucksgroep waarvoor zij een royalty betaalde aan de Britse groepsvennootschap Alki, die in het VK niet werd belast voor die royalty. De Commissie had in hoofdlijn twee bezwaren: (i) de inkoopprijs voor de bonen was te hoog, waardoor de fiscale winst in Nederland te laag was, en (ii) de royalty werd ten onrechte betaald, waardoor de fiscale winst in Nederland te laag (en de onbelaste winst in het VK te hoog) was. De Nederlandse fiscus had de inkoopprijs kritiekloos aanvaard en toegestaan dat de royalty werd berekend als restpost door van de operationele winst af te trekken de operationele kosten en een theoretische nettowinstmarge. Eerst werd dus de nettowinstmarge bepaald en daarná pas de belangrijkste kostenpost (de royaltyverplichting). Anders gezegd: alles wat overbleef (de overwinst) ging naar het onbelaste Alki. Het is inderdaad de vraag of onafhankelijke koffiebranders dat zouden accepteren, immers: ofwel zij branden slechts in opdracht en krijgen daar dan inderdaad slechts een vaste vergoeding voor, bijvoorbeeld per ton bonen, maar betalen dan geen royalty omdat het brandproces dan slechts een productspecificatie is van hun opdrachtgever; dan heeft de Commissie gelijk dat de royalty nul is; ofwel zij verkopen zelf op eigen rekening en risico de gebrande bonen aan derden; dan betalen zij denkelijk inderdaad royalty voor de receptuur, maar dan zullen zij eisen dat de restwinst hen toekomt, en heeft de Commissie gelijk dat eerst de royalty moet worden bepaald die een derde voor een brandlicentie zou betalen (bijvoorbeeld per ton bonen) voordat de winst kan worden bepaald, en de royalty dus nooit een restpost kan zijn. Het Gerecht overweegt dan ook dat Nederland en Starbucks ‘geen enkele overtuigende verklaring (hebben) verstrekt die de keuze voor een ongebruikelijke methode voor de bepaling van de royalty rechtvaardigt’ en men zou dus verwachten dat de bewijslast dan verschuift. De Commissie heeft immers een onzakelijke afwijking bewezen (ongebruikelijk; geen enkele verklaring), zodat het aan de onderneming en de Staat lijkt om te bewijzen dat desondanks de fiscale winstbepaling marktconform is. Het Gerecht is echter nogal formalistisch en streng voor de Commissie, die maar explicieter subsidiair had moeten stellen dat de royalty (niet nul, maar) lager had moeten zijn en die naast de APA dan maar de hele aanslagregeling inclusief inkoopprijs had moeten onderzoeken. De Commissie verliest op een formalistisch aandoende lezing van de APA en de Commissiebeschikking en op de bewijslastverdeling en -waardering. Dat de Commissie Fiat wél óók op de feiten won, is niet verwonderlijk: de winstmarge van de Luxemburgse Fiat-financieringsmaatschappij was duidelijk onzakelijk en te laag bepaald.

Het wachten is nu op de klapper: de Apple-zaak. Op het principe (toepassing van het arm’s length beginsel) hebben Ierland en Apple al verloren, maar op het punt van de bewijslastverdeling, -levering en -waardering kan er nog van alles uit de hoed van het Gerecht komen.

Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2019/2050, afl. 33

1. T 760/15 en T 636/16, ECLI:EU:T:2019:669.
2. T-755/15 en T-759/15, ECLI:EU:T:2019:670.

Bron afbeelding: Pixabay