Inleiding

De Belastingdienst heeft het overgrote deel van de 26.000 gedupeerde ouders in de Toeslagenaffaire van 2005 tot 2019 stelselmatig gediscrimineerd op grond van nationaliteit. Bij lotgenotenbijeenkomsten blijkt het merendeel van deze ouders een migratie-achtergrond te hebben. Tot op heden heeft de Belastingdienst de ouders niet gecompenseerd voor deze discriminatie.¹ Aleid Wolfsen, voorzitter van de Autoriteit Persoonsgegevens, pleit in een blog voor een recht op smartengeld voor de gediscrimineerde ouders.² Zo’n recht bij discriminatie door de overheid zou mogelijk de afschrikwekkende werking kunnen hebben die nodig is om een overheidsdienst ervan te doordringen dat discriminatie nooit is toegestaan  – en ook naar gediscrimineerden toe een belangrijke functie hebben als erkenning en compensatie voor hun smart. Biedt het recht aanknopingspunten voor smartengeld bij discriminatie door de overheid?

Vereiste aantasting in de persoon

De  door art. 6:106 lid 1, onder b BW vereiste ‘aantasting in zijn persoon’ voor een smartengeldvergoeding kan aangenomen worden als de aard en ernst van de normschending meebrengen dat de nadelige gevolgen van de normschending voor de hand liggen.³ De enkele schending van een fundamenteel recht is in de regel onvoldoende. De Hoge Raad neemt aantasting in de persoon bijvoorbeeld aan in de casus van Groninger oudejaarsrellen en het Wrongful life-arrest.

Wanneer we kijken naar de casus van de gediscrimineerde ouders in de Toeslagenaffaire zouden we eenzelfde aantasting in de persoon kunnen aannemen. Ambtenaren zetten ouders op zwarte lijsten vanwege hun nationaliteit, bijvoorbeeld de Bulgaarse, waardoor zij als fraudeur werden aangemerkt. Ook was het hebben van een dubbele nationaliteit een verhoogd risico in het risicoprofileringssysteem van de Belastingdienst, waardoor ouders met een dubbele nationaliteit een hoge kans hadden vervolgens als fraudeur door het leven te gaan.⁴

Er zijn hier verschillende fundamentele rechten in het geding, waarbij het recht op gelijke behandeling en het discriminatieverbod het meest in het oog springen (art. 1 Gw.). Discriminatie op grond van nationaliteit is niet toegestaan. Ook het recht op privacy is geschonden (art. 10 Gw.). De Belastingdienst heeft ouders met een migratie-achtergrond jarenlang gediscrimineerd en ook heeft hij hun privacy geschonden.

Nadelige gevolgen: jarenlange armoede

De aard en ernst van de normschendingen zijn bovendien dusdanig, en met zodanige nadelige gevolgen dat betoogd zou kunnen worden dat aantasting in de persoon direct kan worden aangenomen.

De normschending betreft hier het totaal onredelijke vermoeden gebaseerd op nationaliteit van de Belastingdienst dat een ouder een fraudeur is, dat vervolgens vrijwel niet meer weerlegd kon worden. Het hebben van een bepaalde nationaliteit was al reden om een ouder op de zwarte lijst te zetten en aan te merken als fraudeur. De normschending bestaat er verder uit dat bedragen aan kinderopvangtoeslag onterecht zijn stopgezet en meedogenloos teruggevorderd, met hoge schulden van gemiddeld tussen de 30.000 euro  en 150.000 euro tot gevolg. Ouders werden dakloos, werkloos, en moesten hun kinderen elders onderbrengen. Zij verkeerden jarenlang in armoede. Ouders zouden een vordering met concrete gegevens kunnen onderbouwen – nodig is overigens wel dat de Belastingdienst inzage in hun dossier geeft, tot nu toe blijft de Belastingdienst daarbij veelal in gebreke.

Smartengeld via BW of AVG mogelijk

 De gevallen waarin de civiele rechter een vergoeding van smartengeld toewees op basis van het recht op gelijke behandeling en het discriminatieverbod, zijn tot nu toe niet heel talrijk. Het Hof Amsterdam kende een smartengeldvergoeding van 750 euro toe aan een werknemer, omdat zijn werkgever geen adequaat onderzoek had ingesteld tegen een aantal discriminatie-incidenten op de werkvloer.⁵ In het geval van de ouders in het kinderopvangtoeslagschandaal, lijkt ons een hogere smartengeld vergoeding meer op zijn plaats gezien de aard en de ernst met de daarbij behorende ernstige gevolgen, van bijvoorbeeld 1.250-1.500 euro.

Een andere weg voor ouders om een schadevergoeding te krijgen voor discriminatie zou kunnen zijn vanwege een inbreuk op de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG), zoals geconstateerd is door de Autoriteit Persoonsgegevens in de Toeslagenaffaire. Art. 82 AVG geeft recht op zowel materiële als immateriële schadevergoeding. De verantwoordelijke kan alleen aan die vergoedingsplicht ontkomen, wanneer hij aantoont niet verantwoordelijk te zijn voor de schending. De gediscrimineerde kan die schadevergoeding zowel bij de civiele als de bestuursrechter vorderen, zo blijkt uit een uitspraak van de Afdeling van 1 april 2020.⁶ Uit de tekst van de Memorie van Toelichting bij de Uitvoeringswet AVG leidt de Afdeling af dat zowel de bestuursrechter als de civiele rechter bevoegd is tot het kennisnemen van een verzoek tot schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op de AVG.⁷ De Afdeling kende een bedrag toe van 500 euro, omdat het ging om het verstrekken van medische persoonsgegevens aan een Tuchtcollege. In de Toeslagenaffaire zou een hogere schadevergoeding op zijn plaats zijn naar onze mening vanwege de ernstige consequenties van het te boek staan als fraudeur bij de Belastingdienst, en daarbuiten, als gevolg van de onrechtmatige verwerking van de persoonsgegevens.

Conclusie

Het recht biedt duidelijke aanknopingspunten voor een recht op smartengeld voor de gediscrimineerde ouders in de Toeslagenaffaire, zowel op grond van het Burgerlijk Wetboek als op grond van de AVG. Dat ouders gediscrimineerd zijn in de Toeslagenaffaire is tot nu toe onvoldoende geadresseerd. Het is een klein onderdeel van wat hen is aangedaan door de Belastingdienst, maar wel een belangrijk onderdeel. Als de Belastingdienst gediscrimineerde ouders smartengeld zou geven voor het hen aangedane leed, zou daarmee erkenning worden gegeven aan de fundamentele rechten die hier met voeten getreden zijn, het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod. Ook zou er een afschrikwekkend effect vanuit kunnen gaan naar andere overheidsdiensten die willens en wetens discrimineren. Het ligt voor de hand dat niet de ouders aan zet zijn, maar dat de Belastingdienst hier een gebaar naar de ouders zou moeten maken.

Noten

1. In de zogenaamde Catshuisregeling is niet voorzien in een vergoeding voor deze schadepost, Besluit forfaitair bedrag en verruiming compensatieregeling, Stcrt. 2021, 30659. Dit besluit trad in werking op 20 maart 2021 en heeft terugwerkende kracht tot 26 januari 2021.

2. A. Wolfsen, Privacyblog Aleid Wolfsen: Smartengeld, 22 februari 2021, Autoriteitpersoonsgegevens.nl.

3. HR 14 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, NJ 2019/62, m.nt. S.D. Lindenbergh.

4. Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag, Ongekend onrecht, 2020.

5. Hof Amsterdam 29 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD8720, JAR 2008/219, r.o. 4.8-4.9.

6. ABRvS 1 april 2021, ECLI:NL:RVS:2020:898, NJB 2020/905.

7. Via artikel 8:88 van de Awb kan de benadeelde dan een verzoek tot schadevergoeding van een bedrag tot 25.000 euro indienen bij de bestuursrechter.

Afbeelding: Pixabay