Zo zout hadden ze het volgens Wolfsen als het om de overheid gaat bij de Autoriteit Persoonsgegevens nog niet gegeten.
De Algemene Verordening Gegevensbescherming kent een aantal kernbeginselen (rechtmatigheid, transparantie, doelbinding, juistheid, opslagbeperking, integriteit en vertrouwelijkheid) waaraan elke verwerking van persoonsgegevens moet voldoen. Bij de Fraude Signalering Voorziening, sinds de kindertoeslagenaffaire beter bekend als ‘de zwarte lijst’, ging dat goed mis: “De Belastingdienst heeft bijna al deze beginselen geschonden, bij een zeer grote groep mensen. (…) Eén, misschien twee beginselen overtreden... oké – maar bijna allemaal? (…) Als AP hebben wij nog steeds serieuze zorgen over de naleving van de AVG door de Belastingdienst. (…) Hierover hebben wij de Belastingdienst onlangs een brief gestuurd.” (autoriteitpersoons-gegevens.nl) De boodschap is natuurlijk verbijsterend, maar ook de boodschapper doet de wenkbrauwen fronzen. Een brief…!? Waar was de AP, nota bene de toezichthouder, eigenlijk al die tijd? Stelde zij wel de juiste prioriteiten? Dat de slagkracht van de AP, die op zich stevige (boete)bevoegdheden heeft, moet worden vergroot, is al eerder betoogd door Barkhuysen (NJB 2021/572, afl. 8). De pakkans is klein, onder meer door de beperkte capaciteit. Maar ook een versterkte en beter functionerende AP kan het niet alleen. Aanhangers van ‘privaatrechtelijke handhaving’ denken dan aan het benutten door gedupeerden, al dan niet in een collectieve actie, van het aansprakelijkheidsrechtelijk arsenaal om voor de nodige ‘handhavingsdruk’ te zorgen.
Art. 82 AVG voorziet in een recht op vergoeding van materiële en immateriële schade. Geld zetten op gedupeerden is hier eigenlijk inzetten op smartengeld, want wanneer het misgaat is er vaak geen – aantoonbare of kwantificeerbare – vermogensschade. Wel ergernis, woede en frustratie en eventueel ook vrees voor misbruik door derden van ‘uitgelekte’ persoonsgegevens. Vooralsnog beoordeelt de Nederlandse rechtspraak het recht op smartengeld bij inbreuk op de AVG in het kader van art. 6:106 BW waar de hamvraag dan is of sprake is van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (NJ 2019/162 (EBI)) kunnen we afleiden dat daarvan zeker sprake is bij geestelijk letsel, maar dat wordt niet snel aangenomen. Daarbuiten komt het aan op beoordeling van aard en ernst van de normschending en van de gevolgen voor gedupeerde. De enkele schending van een fundamenteel recht leidt niet automatisch tot een aantasting in de persoon. Degene die zich beroept op een persoonsaantasting moet deze met concrete gegevens onderbouwen, zij het dat aard en ernst van de normschending kunnen meebrengen dat de persoonsaantasting mag worden aangenomen en deze dus niet verder hoeft te worden bewezen.
De reflex van de rechtspraak is dus dat op art. 82 AVG gebaseerde smartengeldvorderingen binnen dit art. 6:106 BW-kader moeten worden beoordeeld. Dat gebeurt ook in verschillende uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 1 april 2020. Zij oordeelde dat een inbreuk op de AVG niet zonder meer leidt tot een aantasting in de persoon en daarmee tot vergoedbare schade.
De betrokkene moet deze aantasting aannemelijk maken en zijn schade specificeren en onderbouwen. In een geval waarin het ging om medische gegevens werd € 500 toe-gewezen (RVS:2020:898). In drie andere gevallen kreeg de gedupeerde, ondanks de schending, nul op het rekest (RVS:2020:899-901).
De Afdeling lijkt op het punt van het aantonen van concrete gevolgen van de schending strenger te zijn dan eerder enkele rechtbanken. Deze krijgen echter de zegen van Walree die soepelheid op dit punt, althans bij substantiële inbreuken, bepleit om te voorkomen dat de AVG een tandeloze tijger wordt (Schadevergoeding bij de onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens (diss.), Deventer 2021). Daarmee gaan we in de richting van een recht op smartengeld bij een enkele inbreuk.
Degenen die in klassieke compensatie-termen denken, zien zulke ‘privaatrechtelijke boetes’ niet zitten; zij vrezen ‘overcompensatie’ en vergoedingen, enkel vanwege een fout, voor personen die deze mogelijk helemaal niet verdienen. Vanuit een moderner compensatieperspectief (het gegevensbeschermingsrecht waarborgt ongrijpbare, maar prominente ‘immateriële’ belangen (autonomie, beperken informatie-asymmetrie tussen machtige organisaties en burgers) die bij een inbreuk moeten worden ‘rechtgezet’), maar ook vanuit een oogpunt van ‘handhavingsdruk’ valt wel degelijk wat voor zo’n uitgangspunt te zeggen.
Binnen het kader van art. 6:106 BW is dat alleen lastig te realiseren. Aan dat kader valt evenwel te ontsnappen. Volgens art. 6:95 BW is voor smartengeld een specifieke wettelijke grondslag nodig. Het bekendste voorbeeld is art. 6:106 BW, maar art. 82 AVG kwalificeert, nu het vergoeding van immateriële schade uitdrukkelijk noemt, ook als zodanig. Het voordeel van deze route is dat de beperkingen van art. 6:106 BW kunnen worden ontweken. Dat heeft de Hoge Raad al eerder gedaan bij de erkenning van een recht op smartengeld bij overschrijding van de redelijke termijn voor berechting (NJ 2014/525 (De Bilt)). Daar gelden niet de strenge voorwaarden van art. 6:106 BW.
Of bij het volgen van deze route werkelijk uitgangspunt kan zijn dat een enkele serieuze inbreuk, los van de gevolgen, recht geeft op smartengeld is een vraag die ‘Luxemburg’ mag beantwoorden. Het Oostenrijkse Oberster Gerichtshof heeft het HvJ inmiddels de vraag voorgelegd of bij toepassing van art. 82 AVG de enkele inbreuk op de AVG voldoende is voor toekenning van schadevergoeding (C-300/21). Bepalend zal zijn of het HvJ bereid is los te komen van klassieke compensatie. Dat lijkt wel de sleutel waarin art. 82 AVG en de bijbehorende overweging 146 uit de considerans staan. De aanhangers van een moderner compensatieperspectief en van ‘privaatrechtelijke handhaving’ moeten hopen dat ook het HvJ hier oog heeft voor het hogere doel: een doeltreffende bescherming van fundamentele rechten die moeilijk alleen aan toezichthouders als de AP lijkt te kunnen worden overgelaten.
Dit Vooraf verschijnt in NJB 2021/2885, afl. 39.
Afbeelding: pixabay
