Er is discussie over artikel 1 van de Grondwet. De aanleiding is een gewijzigd initiatiefvoorstel van D66, GroenLinks en PvdA om de bestaande beschermingsgronden tegen discriminatie aan te vullen met ­handicap en seksuele gerichtheid.¹ In de Tweede Kamer draaide de discussie vooral om de toegevoegde waarde die expliciet genoemde gronden zouden hebben en om de rechtvaardiging van de keuze voor juist deze twee gronden.² 50Plus wil ook leeftijd toevoegen, terwijl de SGP in een tegenvoorstel juist pleit voor het schrappen van álle gronden.³ Dat laatste lijkt ons zonder meer geen goed idee: het zou – a contrario – de indruk kunnen wekken dat discriminatie op basis van de huidige in artikel 1 genoemde gronden niet meer actueel of van bijzondere zorg is.

Met betrekking tot het initiatiefwetsvoorstel van D66, GroenLinks en PvdA menen wij, los van de vraag of het opnemen van extra gronden in de Grondwet een goed idee is, dat áls daartoe wordt besloten, die aanvulling in ieder geval consistent, dus symmetrisch en open moet zijn, net zoals de al bestaande gronden. Dat geldt in ieder geval ook voor seksuele gerichtheid; het – naar wij vermoeden – heetste hangijzer in deze discussie.

Het is daarom een verbetering dat de initiatiefnemers in augustus 2019 de oorspronkelijke formulering ‘hetero- of homoseksuele gerichtheid’ vervingen door het ruimere ‘seksuele gerichtheid’.⁴ Een belangrijk argument voor de wijziging van de terminologie ontlenen initiatiefnemers Bergkamp, Özütok en Van der Hul aan een discussiepaper van de auteurs van deze opinie: ‘hetero- of homoseksuele gerichtheid’ suggereert – mede door het woordje ‘of’ – een zekere binariteit en ’mono’seksuele gerichtheid. ⁵ ‘Seksuele gerichtheid’ biedt meer ruimte voor diversiteit. Het is, zoals gezegd, net zoals de bestaande discriminatiegronden, symmetrisch en zonder nadere beperking geformuleerd: iedereen heeft een seksuele gerichtheid, zoals iedereen een geslacht, ‘ras’, godsdienst of levensovertuiging heeft. De indieners geven daarbij wel aan dat de bedoeling van het wetsvoorstel vooral is ‘om de (her)­kenbaarheid van de beschermwaardigheid van vooral homoseksuelen, lesbiennes en biseksuelen te vergroten’.⁶

Bergkamp, Özütok en Van der Hul spreken zich niet uit over de reikwijdte en symmetrie van de nieuwe grond. Zij maken niet (her)kenbaar of iedereen ongeacht seksuele gerichtheid bescherming verdient. Dat heeft mogelijk een strategische achtergrond. De olifant in de Kamer – pedoseksualiteit – zou tot zoveel commotie kunnen leiden dat het hele voorstel wordt getorpedeerd. Wij menen echter dat grondwettelijke bescherming ook voor die groep geen probleem is en zelfs principieel geboden, ongeacht of bescherming wordt gebaseerd op een nieuw op te nemen grond ’seksuele gerichtheid’ of ‘op welke grond dan ook’. Nu lijkt te vaak moral panic over pedoseksualiteit de ­leidraad. Het discriminatieverbod echter, vraagt een redelijke afweging om te bepalen of er een rechtvaardiging bestaat voor ongelijke behandeling.

Seksuele gerichtheid is op zich niet voldoende voor een inbreuk op fundamentele rechten, ook niet als die seksuele voorkeur zich richt op kinderen. Dat wordt pas anders wanneer er concrete risico’s ontstaan, en zelfs dan moet worden voldaan aan de proportionaliteitseis. Het verbod op discriminatie op grond van sekse beschermt mannen en vrouwen, maar grensoverschrijdend gedrag van heteroseksuele #metoo mannen (en vrouwen) wordt daardoor uiteraard niet beschermd. Dat is juist de essentie van het discriminatieverbod: uitsluitend vanwege persoonlijke kenmerken mag niemand ongelijk worden behandeld, gediscrimineerd of buitengesloten. Daarvoor moet altijd een redelijke en proportionele rechtvaardiging bestaan.

De enige woordvoerders (van SGP en 50Plus) die in het plenaire debat aandacht besteedden aan pedoseksualiteit gaan dan ook veel te snel, als zij pedoseksualiteit willen uitsluiten van de bescherming van het grondwettelijk discriminatieverbod.⁷ Beide woordvoerders vinden dat de breed gedeelde maatschappelijke verwerping van pedoseksuele handelingen aan een (bijzondere) grondwettelijke bescherming van discriminatie van pedoseksuelen in de weg zouden staan. Dit is een zwak argument. ­Maatschappelijke opvattingen kunnen in zichzelf discriminerend zijn en daartegen moet – proportionele – bescherming worden geboden op grond van het gelijkheidsbeginsel.

Met het oog op de verzwaarde wijzigingprocedure voor de Grondwet, die een tweederdemeerderheid in tweede lezing vraagt, is het politiek-strategisch wellicht verstandig om alleen te spreken over de noodzakelijke bescherming voor groepen die intussen vrij algemeen, maar nog niet helemaal, worden geaccepteerd. Principieel dient het gelijkheidsbeginsel juist ook de mensen voor wie weinig of geen begrip en respect bestaat, te beschermen tegen disproportionele ongelijke behandeling en uitsluiting. 

Deze Opinie is verschenen in NJB 2020/1387, afl. 22. Dr. M. van den Brink en mr. H. Tigchelaar zijn verbonden aan het Departement Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht en maken deel uit van het Utrecht Centre for European Research into Family Law (UCERF).

Afbeelding: © Shutterstock

1. Kamerstukken II 2009/10, 32411, 1-3 en Kamerstukken II 2018/19, 32411, 9. Er is al eerder naar aanleiding van het initiatiefwetsvoorstel discussie buiten het parlement gevoerd. Zie daarvoor de artikelen van Loenen & Gerards, die beiden terughoudend zijn over toevoeging van nieuwe gronden: J. Gerards, ‘Artikel 1Grondwet – goede gronden voor wijziging?’, NTM-Bulletin, jrg. 41 [2016], nr. 3, p. 304- 318; T. Loenen, ‘Wijzigen of handhaven artikel 1 Grondwet: bij twijfel niet inhalen’, NTM-Bulletin, jrg. 41 [2016], nr. 3, p. 319-326.
2. Kamerstukken II 2018/2019, 8en Handelingen II 5 december 2019, item 33.
3. Kamerstukken II 2019/20, 32411, 11(Amendement Krol), 12 (Amendement Bisschop) en 13 (Brief van het Presidium over een verzoek om voorlichting aan de Afdeling advisering van de Raad van State naar aanleiding van het amendement van het lid Krol over toevoegen van leeftijd als non-discriminatiegrond).
4. De wijziging volgt op de bekendmaking van het voornemen door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties om in de Algemene wet gelijke behandeling ‘seksuele gerichtheid’ in plaats van ‘hetero- of homoseksuele gerichtheid’ op te nemen. Kamerstukken II 2018/19, 34650, 13.
5. Kamerstukken II 2018/19, 32411, 9, p. 2. De discussiepaper ‘Van bescherming van “hetero- en homoseksuele gerichtheid” naar “seksuele gerichtheid” in de Awgb en Grondwet’, van M. van den Brink & J. Tigchelaar is te vinden in de bijlage van Kamerstukken II 2018/2019, 34650, 13.
6. Kamerstukken II 2018/19, 9, p. 2.
7. Bisschop (SGP), Handelingen II 5 december 2019, 33-5-7; Krol (50Plus), 33-5-11.​