Israël gaf er de eerste drie weken na 7 oktober 2023 al blijk van het oorlogsrecht bij het grofvuil te hebben gezet. Het zou onze regering hebben gesierd een positie in te nemen die meer in lijn is met het recht.
Direct na de Hamas-aanval van 7 oktober 2023 klonk veelvuldig het door Rutte geopperde mantra dat Israël het recht heeft zichzelf te verdedigen. Soms werd daar de voorwaardelijke bijzin aan toegevoegd dat het zich daarbij aan het oorlogsrecht dient te houden.1 Dit frame is leidinggevend geweest voor het Nederlandse regeringsstandpunt, en wordt tot op de dag van vandaag nog gebezigd. Daaraan is problematisch dat de vraag of Israël zich daadwerkelijk aan het oorlogsrecht houdt, eigenlijk altijd buiten beschouwing is gelaten. Dit terwijl drie van de vier experts op 16 november 2023, tijdens een rondetafelgesprek van de vaste commissie van de Tweede Kamer, blijk gaven van sterke vermoedens van Israëlische overtredingen van het oorlogsrecht.2 Zo werd eropgewezen dat de reactie van Israël waarschijnlijk niet proportioneel was, en dat tijdens aanvallen waarschijnlijk onrechtmatig veel schade aan burgers en burgerobjecten is toegebracht. Ook werd gewezen op het niet doorlaten van humanitaire hulp aan de bevolking, evenals de problematische gedwongen verplaatsing van burgers. Hiernaast had ook de belangrijkste expert internationaal recht van het Ministerie van Buitenlandse Zaken eerder al blijk gegeven van zulke sterke vermoedens.3
Als juristen moeten we terughoudend zijn met het vellen van oordelen over complexe feitelijke situaties. Vooral als de informatie beperkt is. Desondanks werd ook mij, vanuit m’n veilige bureaustoel, al in de eerste dagen na 7 oktober duidelijk dat Israël het oorlogsrecht aan de laars lapt. Die analyse rust op de volgende argumentatie.
Bommenregen
De Israeli Defence Forces (IDF) heeft zeer veel aanvallen uitgevoerd op voor bewoning bedoelde flatgebouwen. Iedereen die van een breder aanbod aan informatietoediening dan Westerse conventionele media gebruik heeft gemaakt, heeft de beeldenstroom van Israëlische verwoesting in Gaza meegekregen. Daarbij ging het niet slechts om enkele appartementen maar om hele straten – nee hele woonwijken. Volgens een inschatting van de Amerikaanse inlichtingendiensten heeft de IDF gedurende de eerste drie weken na 7 oktober meer dan 29.000 bommen en raketten op Gaza afgevuurd.4 Na vijf dagen liet de Israeli Air Force (IAF) weten ongeveer 6000 bommen op Hamasdoelen te hebben laten vallen.5 Dat is 1200 bommen per dag, oftewel vijftig per uur.
Deze bommenregen in de eerste drie weken kan niet verklaard worden door Close Air Support: het vanuit de lucht offensief ondersteunen van militaire eenheden die op de grond in gevecht met de vijand zijn. Pas vanaf 28 oktober 2023 heeft de IDF namelijk significante aantallen grondtroepen in Gaza ontplooid.6 Toch werden al in de eerste drie weken na 7 oktober beelden zichtbaar van grootschalige verwoesting van Gaza. Dit duidt op overtreding van het oorlogsrecht om de volgende redenen.
Legitiem doelwit?
In de kern is een voor bewoning door burgers bedoeld appartement in een flatgebouw volgens het oorlogsrecht een civiel object, en daarmee uitgezonderd/beschermd van aanval.7 Maar als Hamas dergelijke civiele objecten gebruikt voor bijvoorbeeld het opslaan van wapens, het produceren van bommen, het huisvesten van communicatieapparatuur et cetera, dan zou dat het betreffende civiele object tot legitiem doelwit kunnen maken.
Om vast te stellen of een civiel object zoals een appartement gekwalificeerd kan worden als een legitiem doelwit – en dus of geweldgebruik daartegen toegestaan zou kunnen zijn – vereist het oorlogsrecht een grondige toetsing. Dit komt voort uit de grondgedachte en de bedoeling van het oorlogsrecht, namelijk het beschermen van diegenen die niet deelnemen aan de strijd. Daarin ligt besloten dat geweldgebruik anders dan tegen de vijand, niet lichtvaardig is toegestaan.
Een van de drempels die gehaald moeten worden alvorens geweldgebruik gelegitimeerd kan zijn, is het voldoen aan de definitie van military object – door mij vrij vertaald als legitiem doelwit. Iets is alleen een legitiem doelwit als het door zijn aard, ligging, doel of gebruik een daadwerkelijke bijdrage levert tot de krijgsverrichtingen, én als de gehele of gedeeltelijke vernietiging, verovering of neutralisatie daarvan volgens de omstandigheden van dat moment, een duidelijk militair voordeel levert.8 Dus alleen als aan beide aspecten van de definitie is voldaan, kan geweldgebruik gelegitimeerd zijn.
Belangrijk om te markeren is dat het oorlogsrecht vereist dat de informatie waarop voornoemde toetsing wordt begaan, niet onderhevig mag zijn aan gerede twijfel.9 Als een leger dus van plan is geweld te gebruiken tegen bijvoorbeeld een appartement in een flatgebouw, dan mag dat volgens voornoemde definitie alleen als buiten gerede twijfel is vastgesteld dat dit civiele object door de vijand wordt gebruikt voor militaire doeleinden – én de neutralisatie daarvan een duidelijk militair voordeel biedt. Het uitsluiten van gerede twijfel kan aan de hand van zelfstandige betrouwbare informatie, of aan de hand van gevalideerde informatie.10 Informatie is zelfstandig betrouwbaar als die door eigen troepen is waargenomen, en actueel is. Gevalideerde informatie komt voort uit meer dan één bron, waarbij in ieder geval een van die bronnen actueel is.
Intelligence
Informatie op basis waarvan militaire organisaties hun operaties plannen wordt in jargon intelligence genoemd (afgekort ‘intel’). Als de intel niet actueel is, is het onmogelijk om aan de verplichting te voldoen om voorafgaand aan een aanval te toetsen of er gerede twijfel is over de legitimiteit van het beoogde doelwit. Wordt in dat geval toch een aanval uitgevoerd, dan is per aanval het risico op overtreden van het oorlogsrecht groot.11
Hoe verzamelt een leger intel? Daar zijn verschillende mogelijkheden toe. De meest voor de hand liggende is door middel van boots on the ground: soldaten in het oorlogsgebied, die doorgeven wat ze zien. Dit is een belangrijke informatiebron. Deze informatie is doorgaans betrouwbaar, en bovendien weten militairen welke informatie wel en niet relevant is om te rapporteren. Echter, zoals hierboven benoemd, waren er de eerste drie weken na 7 oktober geen grondtroepen van de IDF in Gaza aanwezig. Deze bron van intel over eventueel gebruik van appartementen door Hamas voor militaire doeleinden, valt dus af.
Overige informatiebronnen zouden ofwel het onderscheppen van vijandelijk radioverkeer dan wel andere communicatiemiddelen kunnen zijn, ofwel satellietbeelden, ofwel Palestijnse burgers dan wel gearresteerde Hamasstrijders die informatie doorspelen, ofwel informatie uit open bron.
De waarschijnlijkheid van Palestijnse burgers dan wel Hamasstrijders die informatie doorspelen is laag. Ook de waarde van satellietbeelden is in het onderhavige opzicht laag, want daarmee zie je alleen maar de daken van de flatgebouwen – niet wat er zich binnenin een appartement afspeelt. Informatie uit open bron is ook onwaarschijnlijk, want Hamas zal niet in de krant of op haar website vermelden welke appartementen ze gebruikt voor haar militaire activiteiten. Op grond hiervan lijken de enige reële bronnen van intel voor de IDF het onderscheppen van vijandelijke communicatie, en eventuele informatie die al eerder op de plank lag. Maar hoe ouder informatie is, hoe minder waarde die heeft.12
Bovendien kost het verkrijgen en analyseren van intelligence tijd en capaciteit. Uit het vorenstaande leid ik dan ook af dat Israël er de eerste drie weken na 7 oktober al blijk van gaf het oorlogsrecht bij het grofvuil te hebben gezet. Want zelfs al zou het enige vijandelijke communicatie over het gebruik door Hamas van bepaalde flatgebouwen hebben onderschept en tijdig geanalyseerd, dan nog valt niet in te zien hoe die intel gevalideerd zou kunnen zijn. En al was die intel inderdaad actueel en gevalideerd, dan nog verhoudt de beperkte mate van intelligence die op deze manier verkregen kan zijn, zich onmogelijk tot de schaal van vernietiging die – ook in de eerste drie weken al – door Israël is gepleegd. Alleen al qua arbeidsintensiviteit is het onmogelijk dat voorafgaand aan al die 29.000 bommen en raketten – en in de eerste dagen zelfs 50 per uur, ofwel bijna één per minuut – een degelijke toetsing heeft plaatsgevonden of er gerede twijfel was dat het beoogde object van aanval een effectieve bijdrage leverde aan de militaire capaciteit van Hamas. Daar komt nog bij dat ook getoetst moet worden of de vernietiging van het beoogde object van aanval, naar de omstandigheden van het moment, een duidelijk militair voordeel biedt. Zelfs als een object door Hamas werd gebruikt, was het nog geen automatisme dat geweldgebruik daartegen was toegestaan.13
De voorgaande analyse wordt overigens ook bevestigd door de IDF zelf. Op 10 oktober 2023 liet de officiële woordvoerder, admiraal Daniel Hagari, namelijk weten:
‘The IAF continues to strike every neighborhood we have even a chip of intelligence regarding terrorist activity in.’
Oftewel, ook maar een flard aan intelligence is voor de IDF voldoende om geweld te gebruiken.
Schending oorlogsrecht
Zoals ik hiervoor heb beschreven tart deze grondhouding het oorlogsrecht. Naast de waarschijnlijke overtredingen van het oorlogsrecht waar de experts tijdens het rondetafelgesprek op wezen, laten deze woorden van de officiële woordvoerder in samenspraak met een analyse van het oorlogsrecht duidelijk zien dat de IDF in het beginstadium al op structurele schaal het oorlogsrecht heeft geschonden.
Dat Israël zich aan het oorlogsrecht moet houden, staat los van de vraag of Hamas zich aan het oorlogsrecht houdt. Oorlogsmisdrijven zijn niet te rechtvaardigen. Zeker niet voor een zelfverklaarde democratie. En alhoewel Israël door de VS de hand boven het hoofd wordt gehouden en Nederland daar geen invloed op heeft, zou het onze regering hebben gesierd een positie in te nemen die meer in lijn is met het recht. Naar mijn visie wordt dat zelfs vereist door artikel 90 van onze Grondwet: De regering bevordert de ontwikkeling van de internationale rechtsorde.
Dit artikel is gepubliceerd in NJB 2024/2012, aflevering 31.
Afbeelding: Rafah 22 oktober 2023 © Anas Mohammed / Shutterstock
Voetnoten
1 Het oorlogsrecht valt onder te verdelen in verschillende rechtsgebieden. Zo is er het Jus ad bellum, dat bepaalt wanneer het legitiem is voor een staat om tot oorlogshandelingen over te gaan. Een duidelijk voorbeeld daarvan is het recht op zelfverdediging. Daarnaast is er het Jus in bello, dat bepaalt welke regels er gelden bij de uitvoering van dat geweld. Dit onderdeel is ook wel bekend als humanitair oorlogsrecht. Ter bevordering van de leesbaarheid van dit stuk, beperk ik mij tot de term oorlogsrecht. Het oorlogsrecht wordt gevormd door een lappendeken aan verdragen. Belangrijke voorbeelden zijn de Verdragen van Geneve en de Additionele Protocollen daarbij. Verdragen gelden echter alleen voor de landen die ze getekend hebben. Daardoor heeft het oorlogsrecht een diffuus karakter. Naast de verdragsrechtelijke basis, wordt een aantal van de meest prominente bepalingen tot het gewoonterecht gerekend. In 2005 heeft het International Committee of the Red Cross een overkoepelende studie uitgebracht, waarin de gewoonterechtelijke bepalingen van het (humanitair) oorlogsrecht in regels zijn gevat. Omdat deze studie zowel duidelijk als gezaghebbend is, maar ook omdat die niet voorbijgaat aan de juridische visie van staten die doorgaans een meer liberale opvatting van het oorlogsrecht hebben – zoals Israël – hanteer ik in dit artikel deze inventarisatie van het gewoonterecht. Dit betreft: Henckaerts & Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, Cambridge: Cambridge University Press 2005.
2 debatdirect.tweedekamer.nl/2023-11-16/internationaal/troelstrazaal/humanitair-oorlogsrecht-14-00/onderwerp.
3 ‘Hoe Buitenlandse Zaken worstelt met het Israël-standpunt’, NRC, 15 november 2023.
4 ‘Unguided “dumb bombs” used in almost half of Israeli strikes on Gaza’, The Washington Post, 14 december 2023, washingtonpost.com/national-security/2023/12/14/israel-unguided-dumb-bombs-gaza/.
5 x.com/IAFsite/status/1712484101763342772
6 foreignpolicy.com/2023/10/28/israel-gaza-ground-forces-troops-invasion-war-hamas-blackout-civilians-hostages/Israeli ground forces
7 Henckaerts & Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, Cambridge: Cambridge University Press 2005; Rule 9: Civilian objects are all objects that are not military objectives; en rule 10: Civilian objects are protected against attack, unless and for such time as they are military objectives.
8 Henckaerts, rule 8.
9 Henckaerts, p. 35.
10 Zie ook Henckaerts, rule 10: Civilian objects are protected against attack, unless and for such time as they are military objectives.
11 Vergelijk ECLI:NL:RBDHA:2022:12424.
12 Er wordt ook nog wel gewezen op de mogelijkheid van Amerikaanse intelligence die aan de IDF zou zijn doorgespeeld, maar daarvoor gelden dezelfde bedenkingen. Ook de Amerikanen hebben geen glazen bol.
13 Bovendien zijn er buiten het vereiste van voldoen aan de definitie van legitiem object, nog meer juridische toetsen die uitgevoerd moeten worden alvorens geweldgebruik gelegitimeerd kan zijn. Het voert te ver om daar in dit artikel nader op in te gaan, maar ik doel daarbij op de proportionaliteitstoets en het treffen van voorzorgsmaatregelen om onnodige burgerslachtoffers te voorkomen.