De zaak Salduz v. Turkey (2008) betrof de 17-jarige Salduz die op 29 mei 2001 werd aangehouden op verdenking van deelname aan een demonstratie en ophangen van een verboden PKK-spandoek. Tijdens politieverhoor zonder advocaat bekende hij, maar op 1 juni 2001 zei hij bij de onderzoeksrechter dat hij een vriend bezocht en geen deel had gehad aan illegale activiteit. De onderzoeksrechter beval niettemin zijn voorlopige hechtenis. Pas daarna kreeg hij toegang tot een advocaat. Salduz werd veroordeeld tot 2,5 jaar gevangenis op basis van zijn zonder advocaat afgelegde verklaring. De grote kamer van het EHRM vond dat geen eerlijk proces zoals vereist in art. 6 EVRM, omdat bij het politieverhoor bijstand door een advocaat ontbrak.
De strafkamer van de Hoge Raad heeft dit EHRM-arrest aarzelend toegepast, hopende dat de wetgever rechtsbijstand bij het politieverhoor zou regelen, wat de wetgever niet deed totdat EU-recht daartoe noopte (EU-Richtlijnen 2012/13/EU en 2013/48/EU, die alleen over criminal proceedings gaan). Sinds 2017 is het voor verdachten in het strafprocesrecht geregeld: art. 28c(1) Sv regelt consultatiebijstand, art. 28d Sv verhoorbijstand en de art. 27c en 27ca Sv het recht om daarover geïnformeerd te worden. In april 2024 heeft de strafkamer zich ook uitgelaten over de toepassing bij kwetsbare verdachten zoals minderjarigen en geesteszieken (ECLI:NL:HR:2024:556).
In het bestuursrecht is niets geregeld over een eventueel recht op bijstand bij dreigende bestuurlijke beboeting. De vraag is of Salduz ook dan geldt. Uit de EHRM-arresten Jussila v. Finland, Segame SA v. France en Chap Ltd v. Armenia volgt immers dat de eisen die art. 6 EVRM aan een fair hearing bij een criminal charge stelt, niet noodzakelijkerwijs in hun full stringency ook gelden in zaken die geen hard core criminal law zijn, zoals tax surcharges, hoe hoog ook: de zaak Segame betrof fiscale boeten ad € 1.214.067.
Er ligt een fiscale boetezaak bij de belastingkamer van de Hoge Raad (Hofuitspraak ECLI:NL:GHARL:2022:8130) en een WAV-boetezaak (Wet arbeid vreemdelingen) bij de Afdeling (Rechtbankuitspraak ECLI:NL:RBMNE:2022:4517) waarin de beboeten zich op Salduz beroepen. In beide zaken gaat het om hoge boeten. De fiscale zaak betreft ontduiking van omzetbelasting op uitvoer van tweedehands auto’s. Het Hof heeft twee verklaringen van de belastingplichtige, afgelegd bij gesprekken tijdens het fiscale boekenonderzoek ten kantore van de belastingplichtige, als bewijsmiddel uitgesloten. Weliswaar was op het zwijgrecht gewezen, maar niet op een recht op rechtsbijstand. Door die uitsluiting kon opzet niet bewezen worden, maar alleen grove schuld. De boete werd daarom gehalveerd. Bij het tweede gesprek was de belastingadviseur aanwezig, maar kennelijk vond het Hof dat alleen een advocaat voldoet. Ook in de WAV-boetezaak, over een boete op illegale tewerkstelling van 36 Oekraïners, oordeelde de Rechtbank dat het niet wijzen op bijstandrecht art. 6 EVRM schendt, maar zij achtte de verklaringen van de werkgever wél bruikbaar als bewijs omdat hij niet in zijn verdedigingsbelang geschaad was.
Het EHRM past in hard core strafzaken een two step approach toe, uitgewerkt in de moordzaak Beuze v. Belgium. Eerst wordt onderzocht of een aspect van art. 6 EVRM is geschonden. Zo ja, dan volgt beoordeling of de procesgang als geheel desondanks fair was. Dat hangt af van het geval en kan tot verschillende uitkomsten leiden in vergelijkbare zaken, zoals in twee Franse zaken over audition libre (verhoor na oproep ten burele zonder aanhouding). In Dubois c. France, over strafbare onbevoegde uitoefening van de geneeskunde, zag het EHRM geen schending van art. 6 EVRM ondanks rechtsbijstandsverwijzings- en zelfs cautieverzuim; in Wang c. France daarentegen, waarin evenmin op het zwijgrecht en het bijstandsrecht was gewezen, achtte hij art. 6 EVRM wél geschonden. Het lijkt het EHRM vooral te gaan om de overarching beginselen van hoor en wederhoor en nemo tenetur.
Onduidelijk is of het recht op rechtsbijstand(sverwijzing) ook geldt in de precontentieuze fase van bestuurlijke beboeting, die geen hard core criminal law is en waarvoor de Jussila-versoepeling van art. 6 EVRM geldt. Evenmin duidelijk is of, áls rechtsbijstandsverwijzing vereist is, de bijstand ook verleend kan worden door een accountant of belastingadviseur in plaats van een advocaat.
In de – hard core – strafzaken Salduz en Beuze was toegang tot een advocaat en verhoorbijstand tijdelijk of wettelijk uitgesloten. Dat is niet zo in Nederlandse bestuurlijke boetezaken. Het staat een gecontroleerde vrij om zich te laten bijstaan. Bij toezicht is bovendien geen sprake van aanhouding of detentie en doorgaans evenmin van oproeping ten burele. Er is dus geen – wat het EHRM in Wang en Dubois noemde – ‘situation asymétrique’. In de aanhangige belastingzaak werd de belastingplichtige bovendien bij het tweede gesprek bijgestaan door zijn belastingadviseur.
Het ligt niet voor de hand dat de Jussila-versoepeling ook geldt voor consultatie- en verhoorbijstandrechten in zaken die weliswaar geen hard core criminal law zijn, maar wel (zeer) hoge boeten betreffen. Rechtsbijstandsverwijzingsverzuim in bestuurlijke boetezaken kan dus in strijd zijn met art. 6 EVRM, maar daarmee is de boeteprocedure als geheel nog niet unfair. Evenmin staat vast dat als de procedure wél unfair is, het gevolg daarvan moet zijn dat de zonder bijstand afgelegde verklaring onbruikbaar is. Uit de Schenk c. Suisse-rechtspraak van het EHRM volgt immers dat het EVRM niet over toelaatbaarheid van bewijs gaat. Ook het Hof van Justitie van de EU leert – in La quadrature du net en Prokuratuur – dat bewijstoelaatbaarheid grotendeels nationale autonomie is en dat afhankelijk van de omstandigheden ook strafvermindering of schadevergoeding of alleen constatering van schending voldoende kan zijn.
Het hangt er dus nogal van af, met name van de vraag hoe ‘asymmétrique’ de verhouding tussen de controleur en de gecontroleerde is als de controleur zijn vragen laat leiden door een vermoeden van overtreding.
Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2024/1550, afl. 25
Afbeelding: © Istock