De redelijkheid en billijkheid kunnen in de weg staan aan iedere contractuele bepaling, hoe wezenlijk en economisch essentieel die ook moge zijn,² ze kunnen rechten doen ontstaan waar partijen het zwijgen ertoe deden,³ zij kunnen spijkerharde wettelijke regelingen opzij zetten, ook regelingen die expliciet de rechtszekerheid dienen,⁴ zij kunnen ook ander dwingend (wetten)recht als sneeuw voor de zon doen verdwijnen, zelfs als dat dwingende recht een notoir zwakke partij bedoelt te hulp te schieten⁵ en zij kunnen tevens meebrengen dat rechten simpelweg verdampen, tegen de wil van de betrokkene in.⁶ Aldus maken de redelijkheid en billijkheid ons recht tot een genuanceerd instrument, waarbij op die terreinen waarop zij toepassing vinden de harde regels kunnen wijken voor de omstandigheden van het geval; je zou dat “zacht recht” kunnen noemen.
 

Zo bezien is het bepaald voor de hand liggend te noemen dat de redelijkheid en billijkheid in de meer “harde” gedeelten van ons burgerlijke recht minder snel, althans vaak slechts in bijzondere omstandigheden of onder zware eisen, toepassing hebben gevonden. Voorbeelden van die meer harde gedeelten van ons civiele recht zijn het goederenrecht en het recht op het gebied van nietigheden, met name de absolute nietigheden.⁷ Op dat laatste terrein heeft zich misschien bij nadere beschouwing een interessante ontwikkeling voorgedaan.⁸ In de zaak waar het om gaat, had een man (Geldgever) aan zijn vrouw (Geldnemer) een lening verstrekt met een interessante strekking. In de akte was die strekking als volgt beschreven in de overwegingen.

“NEMEN IN AANMERKING:

[…]

Het hof oordeelt dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden en de Hoge Raad laat dat oordeel in stand. Toch wordt er vernietigd omdat het hof niet was toegekomen aan een oordeel over de stelling van de man dat een beroep van de zijde van de vrouw op die nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Men kan dit oordeel “klein” lezen, en daarvoor kan aanleiding bestaan in een zaak met extreme feiten, in termen van: “als de ene partij een boef is, kan de andere partij nog boeviger zijn, en laat het verwijzingshof dat maar bekijken”. Een andere lezing is echter ook mogelijk, en ik zou menen dat die minstens zo juist is, namelijk dat de Hoge Raad enerzijds bezig is om de gevolgen van nietigheden terug te brengen en anderzijds stap voor stap de rol van de redelijkheid en billijkheid aan het uitbreiden lijkt te zijn. Voor de eerste vaststelling is expliciete steun te vinden in Snippers q.q./Rabobank⁹ en voor de tweede conclusie lijkt het onderhavige arrest aanknopingspunten te bieden. Want het is nogal wat als de absolute nietigheid (erga omnes) kan worden gerelativeerd door de redelijkheid en billijkheid die dan als het ware van hogere orde is dan de goede zeden. Het verwijzingshof heeft die boodschap van de Hoge Raad in ieder geval (ook) als zodanig begrepen.¹⁰

Als het typisch harde en zwart-witte absolute nietigheidsrecht kan worden genuanceerd of “zachtgemaakt” door de R&B, zij het met terughoudendheid en onder zware eisen (zoals het Bossche verwijzingshof ook doet), dan zie ik weinig reden om tot een principieel ander oordeel te komen met betrekking tot de overige delen van ons harde civiele recht, zoals het goederen- en insolventierecht. Laten we wat mij betreft maar eens expliciet de laatste stap zetten en de misschien voor menigeen nu nog wat boud klinkende stelling betrekken: de redelijkheid en billijkheid zijn van toepassing op alle civiele¹¹ rechten, van welke aard dan ook. Is dat de nieuwe Rythm van ons civiele recht of wint de weerstand daartegen en wordt het de Blues?

Over de auteur(s)

Coen Drion

Advocaat-partner bij Jones Day