Allereerst spelen cassatietechnische elementen een rol. Want, ofschoon ook de Hoge Raad ambtshalve de rechtsgronden mag aanvullen, hij moet natuurlijk wel binnen de cassatiemiddelen blijven en hij doet er goed aan om niet te zeer de grenzen van het partijdebat te buiten te gaan. Andere redenen tot behoedzaamheid zijn gelegen in de mate van vrijheid die de wetgever de rechter toestaat, de maatschappelijke gevoeligheid van bepaalde zaken, alsmede de stand van debat in de literatuur. En er is een bepaald niet onbelangrijke, meer huiselijke, oorzaak:  de Hoge Raad moet intern voldoende steun voelen voor het omstandig motiveren van een bepaalde koers. Immers, een van de betere manieren om de werkverhoudingen negatief te beïnvloeden, is gelegen in het uitgebreid gaan motiveren van een beslissing waarmee een grote, of in ieder geval een geprononceerde of geharnaste, minderheid het hartsgrondig oneens is. Een laatste, evenmin onbelangrijke, reden is de beperkte juridische ondersteuning die de Civiele Kamer geniet, zodat hij niet altijd de ruimte heeft om zelf in voldoende verantwoorde (want onderbouwde) mate rechtsvindingswegen in te slaan, wanneer de Conclusie van de Advocaat-Generaal daarvoor niet voldoende aanknopingspunten geeft.

Maar afgelopen vrijdag was het weer eens – nieuwerwets – echt raak.² Inhoudelijk ging het daarbij om de altijd gevoelig liggende vraag naar immuniteit van jurisdictie (en executie) van nationale staten en internationale organisaties. Irak probeert in een executiekortgeding te ontsnappen aan een onherroepelijk gerechtelijk verstekoordeel van 31 oktober 2000 om een bedrag van bijna NLG 7 miljoen te betalen. Het principieel ingestoken cassatiemiddel neemt daarbij tot uitgangspunt, voor zover hier van belang, dat de Nederlandse rechter ten onrechte niet ambtshalve de immuniteit van Irak had onderzocht en zich derhalve ten onrechte bevoegd had geoordeeld. Van belang in dat verband is dat die kwestie³ moet worden beoordeeld naar de stand van het recht op het moment van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (in dit geval 19 oktober 1998) en toen bevatte het Nederlandse recht nog in art. 126 lid 3 (oud) Rv het zogenoemde “forum actoris”, dat internationaal gezien bepaald kwestieus te noemen was.

De Hoge Raad oordeelt hierover eerst uitgebreid dat bepaalde internationale instrumenten en verdragen op dit punt geen andersluidend volkenrechtelijk gewoonterecht bevatten en dat de kwestie dus naar Nederlands recht moet worden beslecht.⁴ Daartoe gaat de Hoge Raad vervolgens zelf eerst aan rechtsvergelijking doen.⁵ 'In de nationale rechtsstelsels worden op dit punt uiteenlopende opvattingen gehuldigd. De Cour de Cassation heeft geoordeeld dat de Franse rechter niet gehouden is om ambtshalve te beoordelen of de verweerder een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt (Cour de Cassation 12 oktober 1999, nr. 97-14827). Volgens het Bundesgerichtshof dient de Duitse rechter wel ambtshalve onderzoek te verrichten naar immuniteit van jurisdictie (BGH 9 juli 2009, nr. III ZR 46/08). Zie voor andere rechtsstelsels H. Fox en Ph. Webb, The Law of State Immunity (2015), p. 4 e.v.' Vervolgens is hij snel klaar, althans bijna. 'Ten tijde van het uitspreken van het verstekarrest (in 2000) was de Nederlandse rechter – volgens de destijds hier te lande geldende regels – niet verplicht om ambtshalve te onderzoeken of de omstandigheden van het geval een beroep op immuniteit van jurisdictie rechtvaardigden; hij was daartoe in verstekzaken wel bevoegd (vgl. HR 25 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1554, NJ 1995/650 (Marokko/De Trappenberg), rov. 3.3.3, en HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9154, NJ 2010/526 (Azeta/Chili), rov. 3.5.3).'⁶ En dan volgt nog een fraaie uitsmijter: 'In de eisen van rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het recht ziet de Hoge Raad grond om te bepalen dat de thans aanvaarde verplichting tot ambtshalve toetsing op het punt van de immuniteit van jurisdictie slechts van toepassing is in zaken die na 1 januari 2018 bij de Nederlandse rechter aanhangig worden gemaakt.'

Voor de fijnproevers is dit een onverwachte snoepwinkel van rechtsvindingstechnieken, als gezegd in een bepaald zeldzame combinatie: (1) een uitgebreid eigen volkenrechtelijk oordeel,⁷ (2) eigen rechtsvergelijking,⁸ met verwijzing (3) naar een boek dat het relevante buitenlandse recht beschrijft⁹ en (4) naar een website met relevante adviezen,¹⁰ (5) een verwijzing naar een arrest uit 2010 dat terugwerkt en dus het recht in 1998/2000 mede bepaalt,¹¹ en (6) een daaropvolgend eigen oordeel, inclusief omgaan op datzelfde punt, dat dan echter slechts voor de toekomst werkt (prospective overruling).¹² Kortom, de Hoge Raad laat weer eens goed zien dat hij niet alleen zaken wil wijzen die ertoe doen, maar ook dat hij er zelf toe doet.

Dit Vooraf is verschenen in NJB 2017/2274, afl. 43. 

Bron afbeelding: Willy Wonka The Candyman 

Over de auteur(s)

Coen Drion

Advocaat bij Jones Day