Een digitaal verlichte en realistische benadering zal zich er rekenschap van moeten geven dat het zinloos is om steeds nieuwe regels te verzinnen op ieder moment dat nieuwe technologische ontwikkelingen de status quo bedreigen. Rechters isoleren van iets dat door een groot deel van de maatschappij inmiddels als belangrijk onderdeel van het leven wordt gezien is niet iets wat zou moeten worden nagestreefd.

1. Inleiding

In een rechtsstaat is de onpartijdigheid van de rechter een onmisbaar en groot goed. Niet voor niets laat Plato in de ‘Apologie’ Socrates opmerken dat een rechter in functie er ‘niet [is] om het recht uit vriendelijkheid om te buigen, maar om recht te doen. Hij heeft gezworen geen gunsten te schenken naar willekeur, maar om recht te spreken volgens de wetten.’¹

Onpartijdigheid van de rechter is ook geborgd in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM), waar ‘an independent and impartial tribunal’ een van de vereisten is voor een eerlijke behandeling van de zaak. Dat betekent niet alleen dat onpartijdigheid van de rechter in de rechtszaal onbetwist moet zijn, maar ook dat het handelen van de rechter buiten de rechtszaal niet de minste schijn van partijdigheid oproept. Deze eis reikt zelfs tot de privésfeer van de rechter.²

Zulks neemt niet weg dat ook een rechter een gewoon mens is van vlees en bloed. Hij staat niet buiten de maatschappij, maar maakt daar juist onderdeel van uit. Hij heeft familie, vrienden en kennissen. Hij beschikt – kortom – zoals de meeste mensen over enig sociaal netwerk.

Een verschijnsel van de moderne tijd is dat een belangrijk deel van dat netwerk (in elk geval ten dele) wordt onderhouden op een digitale wijze (via internet) en dat netwerk ook in veel gevallen voor vrijwel een ieder die dat wenst zichtbaar is. Dat doet de vraag rijzen hoe onpartijdig een rechter is die op Facebook bevriend is met een partij of diens advocaat in zijn contactenlijst op LinkedIn heeft staan. Dat is geenszins een theoretische vraag, zoals verderop in deze bijdrage duidelijk zal worden. Zij is zelfs dermate voorstelbaar en relevant, dat zij is doorgedrongen tot de pop culture. Ik noem bij wijze van voorbeeld een aflevering van de Amerikaanse advocatenserie The Good Wife – met als titel ‘What Went Wrong’ (uit 2012) – waarin een rechter gedurende een proces min of meer per ongeluk digitaal ‘bevriend’ raakt met een van de juryleden, uiteraard met consequenties voor de afloop van dat proces.

Deze bijdrage beoogt om – mede geïnspireerd door buitenlandse opvattingen – de (grenzen aan) de verhouding tussen deelname door rechters aan digitale sociale netwerken enerzijds en de rechterlijke onpartijdigheid anderzijds nader te verkennen.

2. Rechterlijke onpartijdigheid

Een belangrijk (nationaal) richtsnoer voor de eisen die kunnen worden gesteld aan de rechterlijke onpartijdigheid is de zogenaamde ‘Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak’ van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak.³ Aanbeveling 2 van deze Leidraad luidt dat de rechter ervoor moet zorgen geen zaak te behandelen waarbij als procespartij iemand uit zijn ‘persoonlijke of zakelijke kennissenkring’ betrokken is. Wanneer een ‘overige procesdeelnemer’ behoort tot de persoonlijke of zakelijke kennissenkring van de rechter, kan dit deze rechter noodzaken tot het niet behandelen van die zaak. Met die ‘overige procesdeelnemer’ wordt dan gedoeld op bijvoorbeeld een advocaat of officier van justitie.

Over (het gebruik van) digitale sociale netwerken vermeldt de Leidraad, die dateert van 2014, niets. Daarmee geeft de Leidraad in elk geval (ook) geen eenduidig antwoord op de vraag of een contact op Facebook of LinkedIn kan worden gerekend tot de ‘persoonlijke of zakelijke kennissenkring’ zoals bedoeld in aanbeveling 2. Is een digitale vriend bij de beoordeling van de onpartijdigheid gelijk te stellen aan een ‘echte’ vriend, een digitale zakelijke relatie aan een ‘echte’ zakelijke relatie? Over die vraag zijn (schaarse) rechtspraak en een veelheid aan opinie en aanbevelingen voorhanden, die ik kort de revue zal laten passeren.

3. Rechtspraak

Een recent en geruchtmakend oordeel inzake de kwalificatie van ‘vriendschap’ binnen digitale sociale netwerken is te vinden in het arrest van het Franse Cour de Cassation van 5 januari van dit jaar.⁴ De deken van de orde van advocaten had een klacht ingediend tegen een onder zijn toezicht staande advocaat, welke klacht uiteindelijk werd behandeld door het Hof van Beroep te Parijs. Tegen een aantal leden van deze instantie – collega-advocaten – richtte de beklaagde advocaat in kwestie op enig moment een wrakingsverzoek omdat deze leden op bepaalde digitale netwerken bevriend waren met zowel hemzelf als zijn wederpartij de deken. Daarmee zou hun onpartijdigheid zijn gecompromitteerd.

Het Hof van Beroep stelde de klager in het ongelijk en oordeelde dat de aanduiding ‘vriend’ die wordt gebruikt om mensen aan te duiden die op sociale netwerken akkoord gaan om een relatie met een ander aan te gaan, niet correspondeert met de traditionele betekenis van dit begrip. Bovendien is het bestaan van een relatie via een sociaal netwerk niet voldoende om te concluderen tot partijdigheid, omdat het sociale netwerk niet meer is dan een bijzonder communicatiemiddel tussen mensen die dezelfde interesses of zoals in het onderhavige geval hetzelfde beroep delen.

Deze opvatting van het Hof van Beroep wordt door het Hof van Cassatie onderschreven: er is een duidelijk verschil tussen een vriend binnen een sociaal netwerk en een vriend in het ‘echte leven’. Een vriend op Facebook kan een echte vriend zijn, maar niet alle Facebookvrienden zijn echte vrienden. Een vriendschap in eerstbedoelde zin vormt op zichzelf nog geen inbreuk op de onpartijdigheid van een rechterlijke of soortgelijke instantie.

Ook in de Verenigde Staten hebben rechters zich bij herhaling gebogen over de vraag of een ‘digitale vriendschap’ betekent dat een rechter niet (meer) als (voldoende) onpartijdig kan worden beschouwd.⁵ Ook in die rechtspraak wordt (doorgaans) erkend dat een digitale vriendschap niet zonder meer kan worden gelijkgesteld aan een vriendschap of relatie in het ‘echte leven’. Illustratief in dit verband is de opvatting van het Kentucky Supreme Court in een uitspraak uit 2012:

‘(…) "friendships" on Facebook and other similar social networking websites do not necessarily carry the same weight as true friendships or relationships in the community (…). The degree of relationship between Facebook "friends" varies greatly, from passing acquaintanceships and distant relatives to close friends and family. The mere status of being a "friend" on Facebook does not reflect this nuance and fails to reveal where in the spectrum of acquaintanceship the relationship activity falls.’⁶

Terecht merkt het Hof op dat de intensiteit van een digitale vriendschap sterk van geval tot geval kan verschillen. Het verplichte etiket gaat voorbij aan elke nuance. Zo zal geen weldenkend mens in de werkelijke wereld iemand die hij eenmalig heeft gesproken tijdens een zakelijke borrel aanduiden als ‘vriend’, maar door met die persoon een digitaal contact te leggen via een medium als Facebook is dat wel de aanduiding zoals die op dat medium – ook zichtbaar voor derden – wordt gehanteerd.

In ons land heeft het Hof ’s-Hertogenbosch eind vorig jaar een arrest gewezen waarin een Facebook-vriendschap werd gewogen.⁷ De achtergrond van dat arrest was gelegen in een geschil rond een vastgoedtransactie. Een van de bij die transactie betrokken partijen verweet niet een rechter, maar een notaris onvoldoende onpartijdigheid. De notaris zou de belangen van deze partij niet voldoende onafhankelijk hebben behartigd, omdat uit de Facebook-pagina van de notaris bleek dat de wederpartij tot de vrienden van de notaris behoort. Het Hof deelde deze opvatting niet. Het overwoog dat een ‘facebook-vriendschap (…) door een enkele klik op de muis te bewerkstelligen [is] en (…) dan ook niet [hoeft] te duiden op een vriendschap die aan onpartijdigheid van de notaris kan onderbouwen.’ De strekking van die overweging sluit vrijwel naadloos aan bij de voormelde opvattingen van het Cour de Cassation en het Kentucky Supreme Court: de ene soort vriend is inderdaad de andere niet.⁸

4. Richtlijnen

Zonder twijfel mede naar aanleiding van het betrekkelijk grote aantal gerechtelijke uitspraken, bestaat in de Verenigde Staten al jaren veel aandacht voor de wijze waarop activiteiten binnen digitale sociale netwerken (onder meer) de rechterlijke onpartijdigheid kunnen beïnvloeden. Verschillende staten gaan daar op verschillende wijze mee om.⁹ In bijvoorbeeld Florida, Oklahoma en Massachusetts is het rechters volstrekt verboden om via Facebook of LinkedIn contacten te onderhouden met personen die mogelijk in hun rechtszaal zouden kunnen verschijnen, in het bijzonder advocaten. In bijvoorbeeld Californië, Arizona, Utah, Texas en North Carolina geldt het verbod enkel ten aanzien van advocaten die daadwerkelijk zaken hebben lopen bij de betreffende rechter. Die staten kijken op een meer genuanceerde manier naar de vrienden/connecties van de rechter op sociale media. Zo houdt Californië rekening met het type site waar de rechter zich op begeeft (gaat het om een persoonlijke site zoals Facebook of om een zakelijke site als LinkedIn), het aantal vrienden/connecties op de betreffende pagina (bij veel vrienden, zal één persoon minder snel in staat zijn de rechter te beïnvloeden), de manier waarop de rechter met mensen ‘connect’ (indien een rechter dit makkelijk doet, ontstaat minder de indruk dat een individu in een speciale positie verkeert om de rechter te beïnvloeden) en hoe vaak een advocaat voor de bewuste rechter zal verschijnen (indien dit weinig zal voorkomen, zal een connectie eerder zijn toegestaan). Arizona heeft bijvoorbeeld aparte regels voor Facebook enerzijds en LinkedIn anderzijds. In andere staten (een meerderheid van de staten) is de regelgeving (nog) soepeler, of ontbreken specifieke regels.

Ook de American Bar Association besteedt in een opinie specifiek aandacht aan de omgang van rechters met ‘Electronic Social Networking Media’ (afgekort tot ‘ESM’).¹⁰ Ten aanzien van ‘digitale relaties’ in het bijzonder overweegt de opinie:

‘A judge who has an ESM connection with a lawyer or party who has a pending or impending matter before the court must evaluate that ESM connection to determine whether the judge should disclose the relationship prior to, or at the initial appearance of the person before the court. In this regard, context is significant. Simple designation as an ESM connection does not, in and of itself, indicate the degree or intensity of a judge’s relationship with a person.’

Ook hier wordt dus aanvaard dat het enkele zijn van een ‘connectie’ via een digitaal sociaal netwerk niet op zichzelf de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van onvoldoende onpartijdigheid.

In België hebben de Hoge Raad voor de Justitie en de Adviesraad van de Magistratuur in 2012 een ‘Gids voor de magistraten, principes, waarden en kwaliteiten’ gepubliceerd.¹¹ Daarin wordt ten aanzien van deelname aan digitale sociale netwerken vermeld:

‘Het deelnemen aan geïnformatiseerde sociale netwerken is een persoonlijke keuze maar vergt grote voorzichtigheid om te vermijden dat de onafhankelijkheid, de onpartijdigheid en de integriteit van de magistraat in het gedrang komen.’¹²

De adviserende colleges kiezen dus niet voor een verbod, noch voor een concrete begrenzing, maar manen wel uitdrukkelijk tot ‘grote voorzichtigheid’.

Ook in de sfeer van de ‘best practices’ wordt dus onderkend – net als in de rechtspraak – dat een rechter best connecties mag aangaan via digitale sociale netwerken zonder daarmee direct zijn onpartijdigheid op het spel te zetten. De nodige prudentie is echter zeker geraden.

5. Conclusie

Een rechter maakt onderdeel uit van de maatschappij, maar bekleedt binnen die maatschappij ontegenzeggelijk een bijzondere positie. Die positie biedt een zekere status en privilege, maar brengt ook beperkingen met zich. In de woorden van Judge Cross, rechter in het Florida Fourth District Court of Appeals:

‘Judges do not have the unfettered social freedom of teenagers. Central to the public’s confidence in the courts is the belief that fair decisions are rendered by an impartial tribunal. Maintenance of the appearance of impartiality requires the avoidance of entanglements and relationships that compromise that appearance. Unlike face to face social interaction, an electronic blip on a social media site can become eternal in the electronic ether of the internet. (…) a person who accepts the responsibility of being a judge must also accept limitations on personal freedom.’¹³

Hoewel het zeker zo is dat een misbruik door de rechter van sociale media zeker tot zowel ethische als juridische problemen kan leiden en meer algemeen een negatief effect kan hebben op het vertrouwen van de maatschappij in de rechterlijke macht, moeten we niet vergeten dat hetzelfde natuurlijk geldt voor de traditionele wijzen van het vormen van sociale netwerken en communicatie. Naarmate het belang en de reikwijdte van digitale sociale netwerken toenemen, en ook meer mensen die al onderdeel uitmaken van een dergelijk netwerk toetreden tot de rechterlijke macht, zal de aandacht voor de rechterlijke activiteit op sociale media enkel toenemen. Een benadering die te streng of te voorzichtig is, zal niemand een plezier doen. Een meer digitaal verlichte en realistische benadering zal zich er rekenschap van moeten geven dat het zinloos is om steeds nieuwe regels te verzinnen op ieder moment dat nieuwe technologische ontwikkelingen de status quo bedreigen of om die nieuwe ontwikkelingen te negeren. Rechters isoleren van iets dat door een groot deel van de maatschappij inmiddels als belangrijk onderdeel van het leven wordt gezien is niet iets wat zou moeten worden nagestreefd. In de woorden van John Browning: ‘While judges should proceed with caution when using social networking platforms – as they should with any communication platform – they should still proceed.’¹⁴ Beter kan ik het zelf niet zeggen.

Prof. mr. J.A.M.A. Sluysmans is bijzonder hoogleraar Onteigeningsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en partner bij Van der Feltz advocaten. Dit artikel is ook verschenen in NJB 2017/1578, afl. 29.

1. Plato, Apologie, 35b (uit: Platoon Verzameld Werk (deel 2), vertaald door de School voor Filosofie, Amsterdam: Ars Floreat 2010).
2. Zie bijv. ‘Consultative Council of European Judges, Opinion No (2002) 3 on the Principles and Rules Governing Judges’ Professional Conduct’, nr. 29.
3. www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Leidraad-onpartijdigheid-en-nevenfuncties-in-de-rechtspraak-januari-2014.pdf.
4. Cour de Cassation 5 januari 2017, ECLI:FR:CCASS:2017:C200001.
5. Een groot aantal zaken wordt besproken in John G. Browning, ‘Why Can’t We Be Friends? Judges’ Use of Social Media’, U. Miami L. Rev. 487 (2014), p. 491-497.
6. Sluss/Kentucky, 381 S.W.3d 215, 220-22 (Ky. 2012).
7. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4685.
8. Ik noem ook een zaak die werd behandeld door de (Belgische) Hoge Raad voor de Justitie waarin werd geoordeeld dat terecht werd geklaagd over onvoldoende onpartijdigheid van een rechter die via Facebook een kenbare relatie had met de ex-echtgenote van de klager (kenbaar via het Jaarverslag 2014 van de Hoge Raad voor de Justitie, p. 45-46).
9. Zie uitgebreid: Shaziah Singh, ‘Friend request denied: judicial ethics and social media’, Journal of Law, Technology & the Internet 2016, p. 153 e.v.
10. American Bar Association, Formal Opinion 462, Judge’s Use of Electronic Social Networking Media (21 februari 2013).
11. www.csj.be/sites/default/files/press_publications/o0023n.pdf.
12. Hoge Raad voor de Justitie en de Adviesraad van de Magistratuur, Gids voor de magistraten, principes, waarden en kwaliteiten, 2012, p. 9.
13. Domville, 2013 WL 163429.
14. Browning, o.c., p. 533.

Afbeelding: Shutterstock