Verdragen hebben nog meer impact omdat de rechter op basis van artikel 93 en 94 Grondwet daarmee strijdig nationaal recht opzij kan zetten mits de betrokken verdragsbepalingen een ieder verbindend zijn. Dat geldt ook voor formele wetten die daarmee in strijd zijn. Het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet geldt namelijk niet voor toetsing van formele wetten aan een ieder verbindende verdragsbepalingen. Verdragen – en niet alleen de een ieder verbindende bepalingen daarvan – zijn met dit alles in belangrijke mate medebepalend voor het speelveld van wetgever, bestuur, rechter en rechtzoekenden. Daarbij moet niet alleen worden gedacht aan 'ingeburgerde' verdragen als het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens of het Europees Sociaal Handvest. De invloed van verdragsrecht komt ook uit meer onverwachte hoeken. Zo bepaalde de Hoge Raad eind vorig jaar dat de uitzondering op het rookverbod voor kleine cafés buiten toepassing diende te blijven wegens strijd met artikel 8 lid 2 van het WHO-verdrag inzake tabaksontmoediging (ECLI:NL:HR:2014:2928). En ook verdragen met onder meer Marokko over de export van Nederlandse uitkeringen hebben het nodige stof doen opwaaien.

In schril contrast met dit belang van verdragen staat de betrokkenheid van het parlement bij de totstandkoming en goedkeuring daarvan. Hier is heel vaak sprake van (stil)zwijgen dat afbreuk doet aan de democratische legitimatie, temeer wanneer het gaat om (mogelijk) een ieder verbindende verdragsbepalingen. Dit terwijl het parlement op zichzelf voldoende instrumenten heeft om daarbij actief betrokken te zijn, al zou de regering het parlement nog iets actiever en uitgebreider kunnen informeren over lopende verdragsonderhandelingen. Zo heeft het parlement het recht op inlichtingen van betrokken bewindspersonen. Ook kunnen deze laatsten in het parlement ter verantwoording worden geroepen. Door effectief gebruik van deze bevoegdheden zou het parlement daadwerkelijk kunnen meepraten over het al dan niet sluiten, wijzigen of opzeggen van verdragen en de inhoud daarvan. Het parlement heeft hierbij een sterke positie nu artikel 91 Grondwet bepaalt dat verdragsbinding niet kan ontstaan of worden opgezegd zonder zijn voorafgaande goedkeuring. Tegelijk bepalen de Grondwet en ter uitvoering daarvan de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking van verdragen (Rgbv) echter dat – afgezien van een beperkte categorie verdragen die in het geheel geen goedkeuring behoeven – naast uitdrukkelijke ook stilzwijgende goedkeuring mogelijk is. Uitdrukkelijke goedkeuring wordt verleend bij wet en impliceert een parlementaire behandeling. Stilzwijgende goedkeuring wordt echter al geacht te zijn verleend indien niet binnen dertig dagen na overlegging van een verdrag aan het parlement door ten minste een vijfde van het grondwettelijk aantal leden van één van de Kamers is verzocht om een uitdrukkelijke goedkeuringsprocedure. Daarmee is beoogd een evenwicht te vinden tussen het effectief kunnen opereren van de regering in het internationale rechtsverkeer enerzijds en een zo groot mogelijke zeggenschap van het parlement anderzijds. In de praktijk resulteert dit systeem er echter in een overgrote meerderheid van de gevallen in dat verdragen stilzwijgend worden goedgekeurd en dus in het geheel niet in het parlement worden behandeld.

Tweede Kamerlid Taverne heeft een en ander onlangs aangegrepen om een initiatief (rijks)wetsvoorstel in te dienen tot wijziging van de Rgbv. Op basis daarvan is het niet meer toegestaan om verdragen waarin naar het oordeel van de regering (mogelijk) een ieder verbindende bepalingen zijn opgenomen stilzwijgend goed te keuren (Kamerstuknummer 34 158 (R 2048)). Daarmee sluit hij aan bij aanbevelingen van diverse staatscommissies, waaronder de commissie Thomassen, en verschillende auteurs (waaronder, met verwijzingen, Modderman, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2015/1, p. 34 e.v.). Daarnaast blijft de mogelijkheid bestaan dat ten minste een vijfde van de Kamerleden om uitdrukkelijke goedkeuring vraagt indien de regering meent dat er geen sprake is van een ieder verbindende verdragsbepalingen. Voor Taverne is daarbij van belang dat de wetgever daarmee – anders dan nu meestal het geval is – een signaal aan de rechter geeft over de vraag of een bepaling al dan niet ieder verbindend is. Daarmee zou de rechter rekening dienen te houden, zij het dat Taverne – terecht – erkent dat de rechter daarin het (te motiveren) laatste woord heeft. Deze erkenning lijkt overigens niet helemaal van harte, mede gelet op Tavernes eerdere poging de rechter het toetsingsrecht aan verdragen te ontnemen (daarover terecht kritisch Spronken, NJB 2013/2558).

Op zichzelf is het goedkeuringsvoorstel van Taverne positief te waarderen al zou daaraan in navolging van de Commissie Thomassen nog toegevoegd kunnen worden dat uitdrukkelijke goedkeuring ook is vereist bij verdragen die statelijke bevoegdheden overdragen. In het licht van de vereiste democratische legitimatie is immers niet goed vol te houden dat verdragen burgers direct kunnen raken zonder uitdrukkelijke goedkeuring van het parlement. Verder past het voorstel ook bij de meer actieve betrokkenheid van het parlement ten aanzien van de totstandkoming van EU-recht. Tegelijkertijd roept de huidige praktijk, waarin het parlement ondanks het bestaan van de nodige bevoegdheden meestal (stil)zwijgt, de vraag op hoe inhoudsvol een verplichte uitdrukkelijke goedkeuringsprocedure zal verlopen. Heeft het parlement wel voldoende capaciteit, kwaliteit en belangstelling voor een zinvolle behandeling? Deze gewetensvraag moet het parlement zichzelf stellen bij de behandeling van het voorstel van Taverne. Luidt het – eerlijke – antwoord daarop ontkennend, dan zou het voorstel geen kracht van wet moeten krijgen. Aan verplichte rondjes rond de kerk heeft namelijk niemand behoefte.

Dit Vooraf is ook gepubliceerd in NJB 2015/453, afl. 9, p. 551.