Als de regering niet erkent dat het oorlogsrecht in de dekolonisatieoorlog van toepassing was, hoe kan zij dan ieder gewelddadig optreden van Nederlandse militairen in die oorlog, ook als dat niet extreem is, legitimeren? Nederlandse militairen pleegden oorlogsmisdrijven in voormalig Nederlands-Indië, naar de opvattingen van toen en naar de opvattingen van nu.
De term oorlogsmisdrijven is niet van toepassing op de onafhankelijkheidsoorlog van Indonesië’, schrijft premier Rutte op 14 december 2022 in de (weinig opgemerkte) tweede regeringsreactie op het rapport Over de grens. Nederlands extreem geweld in de Indonesische onafhankelijkheidsoorlog, 1945-1949 (Kamerstukken II 2022/23, 26049, nr. 98). En: ‘In juridisch opzicht kunnen de gevallen van structureel extreem geweld dan ook niet worden gekwalificeerd als oorlogsmisdrijven’.
In deze regeringsreactie en de eerste reactie van 17 februari 2022 (Kamerstukken II 2022/23, 26049, nr. 92) wordt voor het eerst onomwonden gesteld, dat het in 1945- 1949 gaat om een oorlog en niet om politionele acties. Een rekolonisatieoorlog, zoals staat in het onderzoeksrapport, of een dekolonisatieoorlog, zoals staat in de regeringsreactie.
De drie leidende historici Frank de Vree (NIOD), Gert Oostindie (KITLV) en Ben Schoenmakers (NIMH) nemen de geschiedkundige conclusie ‘Nederland paste in Indonesië extreem geweld toe’ wel voor hun rekening, maar de juridische vaststelling ‘Nederland pleegde in Indonesië oorlogsmisdaden’ niet. De geschiedkundigen menen geen standpunt te kunnen innemen over wat zij als een rechtskundig vraagstuk zien. Al is de premier historicus, de regering kan wel degelijk juridische kwalificaties uitspreken.
Wij hebben in dit tijdschrift onlangs betoogd (‘Toepasselijkheid van het oorlogsrecht in de NederlandsIndonesische oorlog’, NJB 2021/2351, afl. 31, 17 september 2021), dat op deze oorlog het toen bestaande oorlogsrecht voluit van toepassing was via artikel 38 Wetboek van Militair Strafrecht. Voor een militair die zich houdt aan het oorlogsrecht geldt een strafuitsluitingsgrond voor daden die strafbaar zijn volgens het (commune en militaire) strafrecht. Het doden van een tegenstander is niet strafbaar, wanneer dit geschiedt binnen de grenzen van het oorlogsrecht, dat wil zeggen: uit militaire noodzaak en binnen het kader van een militaire actie. Het gaat daarbij om het toen geldende oorlogsrecht in geschreven en ongeschreven vorm. Alle bepalingen van de Haagse en Geneefse Verdragen van 1907 en 1929 zijn dus van toepassing, en ook de De Martens Clausule, het juridisch vangnet voor de bescherming van alle burgers en gevechtsdeelnemers (‘populations and belligerents’).
Het internationaal recht, voortvloeiend uit ‘the usages established among civilized peoples, from the laws of humanity, and the dictates of the public conscience’ wordt geacht op hen van toepassing te zijn: niet alles wat niet expliciet is verboden is daarom toegestaan.
In het Charter of the International Military Tribunal wordt in artikel 6 sub b geformuleerd dat onder een oorlogsmisdaad wordt verstaan ‘violations of the laws and customs of war’. Nederland trad op 25 september 1945 (Stb. 1946, G5) toe tot de London Agreement van 8 augustus 1945, waarvan het Charter deel uitmaakt. Daarmee accepteerde de Nederlandse regering ook de omschrijving van oorlogsmisdaden.
De lijst van 32 oorlogsmisdaden zoals die in 1919 ten behoeve van de vredesonderhandelingen in Versailles is gedestilleerd uit de Haagse verdragen is nagenoeg letterlijk overgenomen door luitenant-gouverneur-generaal H. van Mook in zijn oorlogsmisdadenordonnantie van 1 juli 1946 (Ind-Stb. 1946, 44). Daaraan doet niet af dat deze lijst is opgesteld ten behoeve van de vervolging en veroordeling van Japanse militairen, al was het maar vanwege de gulden regel van de reciprociteit: ‘wat gij niet wilt dat u geschiedt, doet dat ook de ander niet’. De lijst uit 1919 is door de United Nations War Crimes Commission omarmd als ‘formal list of breaches of the law and customs of war’ (UN Document E/CN.4/W.19). Wat oorlogsmisdaden – feitelijk en juridisch – inhielden was voor alle civiele, militaire en justitiële autoriteiten in Den Haag en Batavia overduidelijk.
Een gebruikelijk tegenargument tegen deze stelling luidt, dat de term ‘oorlogsmisdrijf’ in de Nederlandse wetgeving pas is geïntroduceerd met de Wet Oorlogsstrafrecht (wet van 10 juli 1952, Stb. 1952, 408), waarmee schendingen van de vier Geneefse verdragen van 1949 en andere oorlogsrechtverdragen strafbaar gesteld werden. Dat is juist, maar doet niets af aan het feit dat het toepassen van extreem geweld (standrecht, marteling) niet te rechtvaardigen misdrijven, gepleegd onder oorlogsomstandigheden, oplevert.
Het begrip oorlogsmisdrijf was – daarin heeft de regering gelijk – toen weliswaar geen wettelijke term, maar het was wel degelijk een juridische term. Bovendien zou de regering moeten erkennen dat de term ‘oorlogsrecht’ toen een wettelijke term was: zie artikel 38 WMS, de enige plek in de Nederlandse wetgeving waar de term oorlogsrecht genoemd wordt. Wat zijn oorlogsmisdrijven anders dan schendingen van het oorlogsrecht? Als de regering niet erkent dat het oorlogsrecht in de dekolonisatieoorlog van toepassing was, hoe kan zij dan ieder gewelddadig optreden van Nederlandse militairen in die oorlog, ook als dat niet extreem is, legitimeren? Nederlandse militairen pleegden oorlogsmisdrijven, naar de opvattingen van toen en naar de opvattingen van nu.
Deze Opinie is verschenen in NJB 2023/456, afl. 7. Prof. mr. Th.A. de Roos is emeritushoogleraar strafrecht en strafprocesrecht Tilburg University, mr. J.S. Pen is advocaat te Amsterdam en mr. dr. S. Meuwese is kinderrechtenjurist en rechtshistoricus.
Afbeelding: Mohammad Toha Adimidjojo (1948 – 1949) Lokale bewoners begraven slachtoffers die zijn doodgeschoten door Nederlandse troepen. © Erven Mohammad Toha Adimidjojo. Ter beschikking gesteld door het Rijksmuseum, Amsterdam