Corona is nog onder ons en toch heeft zich alweer een volgende ramp aangediend, de oorlog in Ukraine.1 Er zijn gelijkenissen, zoals de plotselinge wereldwijde shock en angst, de grote aantallen humanitaire tragedies, de rol van nepnieuws, de aanzienlijke negatieve gevolgen voor de wereldeconomie, het ontstaan van schaarsten op belangrijke delen van de wereldmarkten en het wegvallen van leverings- en contracteermogelijkheden als gevolg van overheidsmaatregelen (bij corona de lockdowns en bij de oorlog de sancties), om maar wat te noemen. Er zijn ook verschillen. Zo leidt de oorlog tot zeer grote prijsstijgingen voor belangrijke grondstoffen2 waar bij corona de effecten op de prijzen in het algemeen niet zo significant konden worden genoemd3 en zo kan de oorlog, bij verdere escalatie, een nog veel grotere klap voor de mensheid in belangrijke delen van de wereld opleveren.
Bij corona hebben we gezien dat er zich ook effecten op het civielrechtelijke juridische domein hebben voorgedaan, hoewel de precieze wijze waarop die effecten zichtbaar werden, van land tot land behoorlijk kon verschillen. Zo aanvaardde de Nederlandse hoogste civiele rechter4, als uitgangspunt (en via de route van de onvoorziene omstandigheden), het “share the pain-beginsel” voor sommige (huur)contracten die werden aangegaan voorafgaand aan 15 maart 2020, terwijl de hoogste civiele rechter in Duitsland het bij een benadering van geval tot geval heeft willen houden.5 Wat zullen de effecten van de oorlog op ons civiele recht – en dan vooral op ons contractenrecht – zijn?
De eerste schermutselingen zijn al zichtbaar. Op vrij grote schaal wordt bijvoorbeeld geprobeerd om bestaande duurcontracten open te breken waar het gaat om de gemaakte prijsafspraken, vaak met het argument dat de prijsstijgingen zodanig zijn dat het faillissement dreigt indien niet door de wederpartij wordt ingestemd met een forse aanpassing van de gemaakte afspraken. Soms helpt het dat in het contract of in de algemene voorwaarden een prijswijzigingsbeding is opgenomen, maar dat is lang niet altijd het geval. Dan wordt niet zelden een beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden, op overmacht en soms op de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid. Het probleem daarbij is dat de Hoge Raad op al deze terreinen bij wege van vaste en langjarige jurisprudentie de feitenrechter tot aanzienlijke terughoudendheid heeft gemaand.
Gloort er misschien enige hoop voor de route van de onvoorziene omstandigheden nu die weg bij de coronamaatregelen, zoals al aangestipt, bij sommige duurcontracten door de Hoge Raad begaanbaar is gemaakt? Eerlijk gezegd verwacht ik daarvan weinig soelaas. In het geval van de coronamaatregelen zijn grote groepen huurders op ongeveer dezelfde wijze in grote financiële problemen gekomen en lag voor zo’n min of meer homogene groep een collectieve reddingsboei wel een beetje voor de hand (zoals ook door aanzienlijke delen van de literatuur werd bepleit). Niet voor niets was de procedure dan ook ingestoken via prejudiciële vragen van de feitenrechter. Die homogeniteit ontbreekt nu goeddeels in het geval van de oorlog. Het ene contract is het andere niet en de ene grondstofprijsstijging is evenmin gelijk aan of vergelijkbaar met de andere. Bovendien vallen de duur en mate van de blootstelling aan het probleem in volatiele marktsituaties minder goed vast te stellen dan in het geval van overheidsmaatregelen als die op het gebied van corona. Bij de sancties is die vergelijking wellicht beter te trekken, maar op dat terrein wordt vrij algemeen uitgegaan van de aanname dat die risico’s civielrechtelijk tot het ondernemingsrisico behoren.6 Steunmaatregelen zoals bij corona ontbreken dan ook (vooralsnog).
Ik verwacht dus niet dat collectieve doorbraken of rechtsontwikkelingen zoals wij die in Nederland op het gebied corona kenden bij art. 6:258 BW (de onvoorziene omstandigheden) beschikbaar zullen komen voor ondernemers die gedupeerd zijn of zullen worden als gevolg van de oorlog.7 Natuurlijk zullen er tal van rechtszaken worden gevoerd, maar de succeskansen zullen op haar best zeer divers en afhankelijk van de individuele omstandigheden van het geval zijn. Ook verwacht ik geen substantiële bijstelling van de vaste koers die de Hoge Raad op al deze terreinen al jarenlang vaart. Wel denk ik dat in springende gevallen de redelijkheid en billijkheid nog redelijke kansen op succes zullen kunnen bieden. Maar dat zullen naar mijn verwachting vooral geval-specifieke uitspraken zijn en niet of nauwelijks geval-generieke. Ja, de oorlog beroert ons allen zeer en zal ook ons (contracten)recht niet geheel onverlet laten. Maar verschuivingen zoals Poetin die zich kennelijk op het geo-politieke vlak voorstelt, zullen zich in ons contractenrecht naar mijn verwachting niet voltrekken, tenzij zich scenario’s zouden gaan voordoen die aan het tot voor kort onvoorstelbare grenzen, als alle recht zou verdampen in volstrekte rechteloosheid.
Dit Vooraf verschijnt in NJB 2022/744, afl. 12.
Afbeelding: pixabay
Noten:
- Terwijl natuurlijk de klimaatcrisis ook nog in volle hevigheid aan de orde is.
- Zie over deze thematiek J. den Hartog en A.Z. Lankhaar, 'Gestegen grondstofprijzen en contracten: wie betaalt de rekening?', Contracteren 2022/1.
- Hoewel dat voor specifieke producten of diensten soms wel het geval was. Denk aan de prijzen voor vervoer van containers.
- HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974.
- Uitspraak Bundesgerichtshof van 12 januari 2022. Op 17 maart 2022 heeft het Bundesgerichtshof een schadevergoedingsvordering jegens de staat van een uitbater van bedrijfsruimte die door de staat op grond van coronamaatregelen tot sluiting werd gedwongen, van de hand gewezen.
- Europeesrechtelijk zijn de staatssteunregels wat versoepeld. Voorts geldt dat op grond van veel investeringsverdragen mogelijkheden bestaan tot het aanspreken van Rusland via ICSID-arbitrages. Zo’n investeringsverdrag bestaat ook tussen Nederland en Rusland. Natuurlijk gaat Rusland aan voor de investeerder gunstige uitspraken niet vrijwillig voldoen, maar nu juist buiten Rusland vermogensbestanddelen zijn bevroren, behoort executie van (gunstige) arbitrale uitspraken nu opeens tot de min of meer reële mogelijkheden.
- Daarbij speelt mede een rol dat in commerciële contracten oorlog vaak als overmacht is gekwalificeerd en dus niet onvoorzien is.
