In de discussies naar aanleiding van het verschijnen van het rapport Ongekend onrecht van de commissie-Van Dam is de aandacht wat de rechterlijke macht betreft vooral naar de Afdeling rechtspraak van de Raad van State uitgegaan. Het was dan ook niet verwonderlijk daarop in het NJB een uitgebreide (en inzichtelijke) reactie van Bart-Jan van Ettekoven, voorzitter van deze afdeling, te lezen (NJB 2021/101, afl. 2, p. 98-107). In deze beschouwing maakt Van Ettekoven echter een enkele opmerking die ook andere onderdelen van onze rechterlijke macht aan het denken zou moeten zetten. Zo schrijft hij dat de Afdeling advisering van de Raad van State ‘bij herhaling [heeft] geadviseerd om in de Awir een hardheidsclausule op te nemen’. Hij vervolgt dan: ‘De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft dit advies gepasseerd onder verwijzing naar een advies van de Raad voor de rechtspraak. Die merkte op dat het opnemen van een hardheidsclausule een bron van conflicten kan vormen en kan leiden tot een veelvuldig beroep op de bestuursrechter.’

Aan de slachtoffers van de gevolgen van de toeslagenwetgeving is dus een zekere – en belangrijke – mate van rechtsbescherming onthouden, omdat de bestuursrechter het anders te druk zou krijgen. Niet uitgesloten is dat veel ellende had kunnen zijn voorkomen, als rechtzoekenden wel een beroep op de hardheidsclausule hadden kunnen doen.

De Raad voor de rechtspraak brengt al jaren, doorgaans op verzoek van het betrokken ministerie, adviezen over wetsontwerpen uit. Ter ondersteuning heeft de Raad daarvoor wetgevingsadviescommissies, die uit rechters en stafjuristen bestaan. Vanuit de Triasgedachte spreekt deze praktijk niet vanzelf: het is de taak van de rechterlijke macht wetten in concrete gevallen toe te passen en te toetsen, niet de andere onderdelen van de staatsrechtelijke drie-eenheid daarbij te beïnvloeden. Dat geldt in het bijzonder bij voorstellen met een politiek-maatschappelijke lading (zoals het invoeren van minimumstraffen). Het is echter wel praktisch, als rechters zich uitlaten over de praktische gevolgen voor hun werk van de invoering van een bepaalde regeling. Zo zal ook zijn geredeneerd bij de advisering over het opnemen van een hardheidsclausule in de Awir.

De huidige discussie over de toeslagenregeling toont echter aan dat wat misschien vooral als een organisatorische kwestie werd gezien, tevens tot een (aanzienlijke) beperking van de rechtsbescherming van de burger kan leiden. De Raad voor de rechtspraak zal dus goed bij zichzelf te rade moeten gaan om dit soort consequenties in het vervolg te voorkomen.