Op 6 oktober 2015 besliste het Europese Hof in Luxemburg op basis van het EU Handvest dat op het verzamelen en verwerken van persoonsgegevens altijd onafhankelijk toezicht nodig is (de Schrems-zaak, C362/14). Aangezien dit er in de VS volgens het Hof niet is, is dat land niet langer een ‘safe harbor’ voor de uitwisseling van persoonsgegevens. De algemene betekenis van deze uitspraak is dat buitenlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten in Nederland of hun eigen land niet langer toegang kunnen krijgen tot persoonsgegevens van Nederlandse/Europese burgers als dat onafhankelijke toezicht niet is verzekerd.

Op 28 oktober deed het Hof in Den Haag een tweede belangrijke uitspraak op grond van het Europese Verdrag voor de Mensenrechten (ECLI:NL:GHDHA:2015:2881). Het hof bevestigde een eerdere uitspraak van de rechtbank dat de AIVD en MIVD (de Nederlandse veiligheidsdiensten) geen gesprekken van advocaten mogen aftappen zonder afdoende onafhankelijk toezicht. Het Hof stelt bovendien dat er in dit opzicht geen verschillen horen te zijn tussen journalisten – of anderen met een zogenaamd verschoningsrecht – en gewone burgers. Het Nederlandse toezichtmodel voldoet, aldus het Hof, niet: de Commissie voor Toezicht op de Inlichtingen en Veiligheidsdiensten (CTIVD) kan alleen achteraf rapporteren en kan bijvoorbeeld het aftappen niet beëindigen. In beginsel moet er sprake zijn van voorafgaand toezicht. De rechter laat zich bij zijn oordeelsvorming leiden door vele uitspraken die eerder zijn gedaan door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

Tenslotte heeft het Hof in Straatsburg op 4 december alle eerder gedefinieerde beginselen nog eens helder op een rijtje gezet en op onderdelen aangescherpt.¹ In de zaak Zakharov vs. Russia (appl. no. 47143/06) veroordeelt het hof de afluister en surveillance praktijken in Rusland. Opnieuw maakt het hof duidelijk dat in beginsel onafhankelijk en voorafgaand toezicht de norm moet zijn en te nemen surveillance maatregelen getoetst moeten worden op hun proportionaliteit. 

De consequenties van deze uitspraken zijn verstrekkend.

In beginsel is iedere vorm van uitwisseling van data tussen Nederland en enig ander land onrechtmatig geworden wanneer er geen onafhankelijk toezicht is en niet gewaarborgd is dat er beperkingen zijn bij de toegang tot die informatie en de verwerking ervan. Omdat in diverse landen onafhankelijk toezicht op nationale veiligheidsdiensten ontbreekt of gebrekkig is, zeker wanneer het gaat om data van buitenlanders, is uitwisseling van de data met die landen – inclusief EU lidstaten – niet langer rechtmatig. Verzoeken tot data-uitwisseling met de betreffende landen dienen te worden afgewezen, onderling uitwisselen van data tussen veiligheidsdiensten van de landen is een no-go geworden.

Met de uitspraken in de hand kan in het buitenland voortaan worden gesteld dat voor de uitwisseling met, maar ook voor de opslag in Nederland van data het toezicht niet voldoet en niet met onvoldoende waarborgen is omkleed. Nederlandse datacenters verliezen daarmee hun aantrekkelijkheid dan wel worden geconfronteerd met een nieuw en ernstig gevaar. In een ‘datacenter-war’ tussen Europa en de Verenigde Staten zouden beide partijen kunnen claimen dat er over en weer onvoldoende zekerheden zijn en daarmee iedere vorm van data-uitwisseling dient te worden beëindigd. Luchtvaartmaatschappijen moeten internationale vluchten staken omdat geen passagiergegevens meer mogen worden uitgewisseld. Veiligheidsdiensten worden verregaand beperkt in de uitoefening van hun taak.

Of zo’n doemscenario zich zal gaan voordoen is niet te voorspellen. Wel is duidelijk dat de uitspraken op nationaal en Europees niveau nageleefd moeten worden en belangenorganisaties dat ook zullen gaan eisen (er zitten al nieuwe procedures in het vat).

Het voorliggende voorontwerp tot aanpassing van de wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (WIV) zal drastisch moeten worden herzien. Dit voorstel kent wel toezicht, maar de regeling in het ontwerp voldoet niet aan de criteria voor onafhankelijk toezicht die in de uitspraken van de Europese rechters en het Haagse Hof zijn geformuleerd. Ook zal in lijn met de uitspraken een afdoende proportionaliteitstoetsing moeten worden ingericht.

Het hof in Den Haag geeft overigens nog een interessante handreiking om snel uit de ontstane impasse te komen. Het Hof acht nieuwe wetgeving zeer wenselijk, maar geeft ook voor de korte termijn een oplossing. Als overbruggingsmaatregel zou, in afwachting van definitieve wetgeving, kunnen worden volstaan met aanpassingen van het beleid. Dit zou ruimte kunnen bieden om alvast een tijdelijke vorm van onafhankelijk toezicht in te stellen en praktijken die niet passen bij de noodzakelijke waarborgen te beëindigen.

Zo zouden de ministers van Binnenlandse zaken en Defensie voorgenomen maatregelen eerst kunnen voorleggen aan de CTIVD. Goedgekeurde maatregelen kunnen worden ingezet, afgewezen maatregelen zijn onderwerp van beroep of arbitrage. In uitzonderlijke situaties kan een maatregel al worden ingezet maar dient deze zo snel mogelijk achteraf getoetst te worden.   

Prof.dr. Nico van Eijk

Prof. mr. Egbert Dommering

Instituut voor Informatierecht (IViR, Universiteit van Amsterdam)