1. Inleiding en aanleiding

Een dezer dagen verschijnt een NJ-noot van mijn hand bij HR 28 november 2014 Heijloo vs. Delta Lloyd.¹ Deze civiele zaak draait om een veel voorkomend type van derdenpand. In de noot vraag ik ook heel kort de aandacht voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van HR-raadsheren buiten de ‘zetel’, dat wil zeggen raadsheren in een kamer van de Hoge Raad die niet zelf het arrest wijzen of de beschikking geven in een zaak, maar wel aan de beraadslagingen mogen deelnemen, de zogenoemde ‘reservisten’. De Hoge Raad bespreekt in het geannoteerde arrest niet de vraag van de rechterlijke onafhankelijkheid (in deze bijdrage te begrijpen inclusief onpartijdigheid, die als subjectieve onafhankelijkheid valt aan te duiden). Evenmin is deze vraag in debat in cassatie. Toch speelt het punt hier een rol. Een van de cassatie-advocaten in deze civiele zaak is een kind van een raadsheer in de Burgerlijke Kamer van de Hoge Raad (een vice-president en voorzitter van deze kamer maar dit terzijde). Die raadsheer maakte geen deel uit van de zetel (‘hij zat niet op de zaak’), maar heeft wel als reservist aan de beraadslagingen kunnen deelnemen, waarover dadelijk meer. In het midden kan blijven of hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Ik veronderstel dat dit niet zo is, nu ik verwacht dat de Hoge Raad en in het bijzonder ook de Burgerlijke Kamer van ons hoogste rechtscollege prudent om gaat met dit soort vragen; het zou mij ook niet verbazen als in gevallen als deze de betrokken reservist zonder meer uitgesloten wordt van die deelname. Waar het mij om gaat is echter dat transparant beleid van de Hoge Raad ter zake niet bestaat en transparantie ten aanzien van de personen die deelnemen aan de behandeling van een rechtszaak vormt toch een cruciale bouwsteen voor de waarborging van de rechterlijke onafhankelijkheid.³ Reden genoeg om iets uitgebreider dan ik in de noot kon doen, in te gaan op de vraag naar de bewaking van de subjectieve onafhankelijkheid van de raadsheer-reservist.

Het gaat mij uiteraard niet om deze zaak in het bijzonder – de advocaat met de familieband heeft bij de Hoge Raad overigens ongelijk gekregen – maar om de kwestie van de rechterlijke onafhankelijkheid in alle gevallen, waarbij een zo nauwe band – persoonlijk, professioneel of anderszins – bestaat of recent bestond tussen een partij of haar cassatie-advocaat met een raadsheer-reservist in de betrokken kamer van de Hoge Raad dat deze raadsheer terecht gewraakt zou kunnen worden indien hij wel op de zaak had gezeten. Voor andere factoren rond de persoon van de raadsheer-reservist die de onpartijdigheid van de behandeling zodanig in gevaar brengen dat hij terecht gewraakt zou kunnen worden indien hij wel op de zaak had gezeten, geldt mutatis mutandis hetzelfde.

2. Bestaand beleid bij civiele kamer

Eerst even voor niet-ingewijden enige informatie over de gang van zaken vanuit de Hoge Raad zelf. Ik citeer (exclusief voetnoten) uit het Rapport van de commissie normstellende rol Hoge Raad, Versterking van de cassatierechtspraak:³

‘In grote lijnen werkt de civiele kamer als volgt. Nadat door het Parket een conclusie is genomen, worden de zaken door één raadsheer-selecteur aan de hand van een summiere inhoudelijke beoordeling verdeeld in zaken die in drie-formatie en zaken die in vijf-formatie kunnen worden afgedaan. Op deze selectie kan later in die zin teruggekomen worden dat een driezaak tot vijfzaak kan promoveren. De griffie stelt de samenstelling van de zetel (de namen van de raadsheren die de zaak beslissen) vast en deelt de zaken in voor een raadkamerdag, meestal drie tot vier weken later. De civiele kamer komt iedere donderdag voltallig bijeen voor het raadkamerberaad. In deze ‘volle’ kamer worden alleen de vijfzaken besproken. Na afloop van de volle raadkamer worden aan het eind van de middag de driezaken afzonderlijk besproken, enkel door de raadsheren in de zetel. De meeste van deze zaken worden afgedaan met toepassing van art. 81 RO. Deze afdoening kost weinig tijd. Alle vijfzaken worden eerst in de volle raadkamer door de vijf raadsheren in de zetel, die over alle cassatiestukken en het dossier kunnen beschikken, besproken en voorlopig beslist, in aanwezigheid van de andere leden van de civiele kamer (die alleen de conclusie van het Parket ontvangen en zich desgewenst in de discussie mengen). Na afloop wordt in iedere zaak de concipiënt aangewezen. Het concept wordt geagendeerd voor de raadkamer van twee weken later en moet uiterlijk de maandagochtend daarvoor in circulatie zijn gebracht. Van maandag tot en met woensdag worden per e-mail notities rondgezonden waarin opmerkingen worden gemaakt en varianten worden voorgesteld. De meeste notities zijn afkomstig van de leden van de zetel, maar in belangrijke zaken wordt vaak ook door de raadsheren buiten de zetel commentaar gegeven. (...) De zaken worden in steeds per zaak wisselende samenstelling behandeld. De aanwezigheid van de raadsheren die geen deel uitmaken van de zetel is daarbij van groot belang. Zij nemen aan de hand van de conclusie, het concept en de nota’s kennis van de zaak, volgen de discussie en worden daarin vaak ook betrokken. Op deze wijze is de interne samenhang van de rechtspraak het best gewaarborgd. De andere leden moeten niet alleen bekend zijn met de volledige rechtspraak van de civiele kamer, maar zij zijn mede verantwoordelijk voor de rechtseenheid en de consistentie in de civiele cassatierechtspraak. Het bij iedere zaak van enig gewicht kunnen inzetten van alle binnen de civiele kamer aanwezige kennis, ervaring en speciale expertise is ook daarom van cruciaal belang omdat het samenstellen van de zetel in verband met de rechterlijke onafhankelijkheid door de griffie geschiedt zonder dat het onderwerp van geschil daarbij een rol speelt. Vanwege de complexiteit en breedte van het werkterrein van de civiele kamer is specialisatie ook niet of nauwelijks mogelijk, terwijl thans de samenhang tussen de rechtsgebieden bewaakt kan worden.

Alle hoogste rechtscolleges die meer kamers of afdelingen hebben, moeten moeite doen om de interne coördinatie te waarborgen. De civiele kamer beoogt dit met het huidige aantal leden zo doelmatig mogelijk te doen door in feite alle leden aan de beraadslagingen over vijfzaken te laten deelnemen. Dit betekent geenszins dat alle raadsheren in vijfzaken steeds alle stukken lezen, maar wel dat zij aan de hand van het voor bespreking gereedliggende conceptarrest zelf kunnen bepalen of en, zo ja, in welke mate zij zich verdiepen in zaken waarin zij niet meebeslissen. De ervaring leert dat met deze werkwijze de kwaliteit goed wordt verankerd en dat het meelezen met ieders concepten in belangrijke zaken een eigenlijk onmisbare meerwaarde heeft.’

3. Enkele beschouwingen

De ‘onmisbare meerwaarde’ van – kort gezegd – plenaire kamerbehandeling van de ‘vijfzaken’ lijkt evident – dat hierbij een probleem van rechterlijke onafhankelijkheid kan rijzen eveneens. Korthals Altes en Groen, Asser Procesrecht 2015/272, schrijven (nadat zij enkele problemen met deze uitbreiding van deelname aan de beraadslagingen hebben geëlimineerd) dat er bij een dergelijke aanpak en opvatting één probleem blijft dat om een oplossing vraagt: ‘dat van de wraking van een lid van de kamer dat niet deel uitmaakt van de zetel, maar niettemin aan het debat zou kunnen deelnemen’. ‘Naar onze mening’, aldus deze auteurs, ‘valt dit probleem op te lossen met een uitleg van art. 36 Rv in die zin dat ook de reservisten die aan de behandeling van de zaak kunnen deelnemen, kunnen worden gewraakt’. Ik zou deze opvatting willen ondersteunen, al zou het fraaier zijn als artikel 36 Rv met zoveel woorden in de mogelijkheid van wraking van die reservisten zou voorzien. Nu spreekt het slechts heel in het algemeen van ‘elk van de rechters die een zaak behandelen’. De invloed die de reservisten op de afdoening van een zaak kunnen hebben, is van zo een grote importantie dat ook zij gewraakt moeten kunnen worden.

Voor het thans vigerende wrakingsprotocol van de Hoge Raad⁴ geldt niet geheel hetzelfde: weliswaar volgt uit artikel 1-2 van het wrakingsprotocol dat leden van de Hoge Raad die met de behandeling van de zaak belast zijn gewraakt kunnen worden, maar daaronder worden duidelijk alleen raadsheren begrepen die deel uitmaken van de zetel. Dat blijkt reeds enigszins uit artikel 1 (dat erin voorziet dat partijen met het oog op de mogelijkheid van wraking tijdens de procedure opgave krijgen van de namen van de raadsheren die met de behandeling belast zijn, welke bepaling er niet dadelijk op duidt dat daaronder ook alle raadsheren-reservisten begrepen zouden worden) en vooral uit artikel 6 lid 6 (dat voorziet in vervanging van een gewraakte raadsheer door een andere raadsheer, wat bij een raadsheer-reservist niet nodig zou zijn). Dat wrakingsprotocol zou dus in ieder geval om aanpassing vragen.

Bovendien geeft de Hoge Raad in de chapeau van het wrakingsprotocol aan dat dit niet bedoeld is als recht in de zin van artikel 79 RO: ‘De publicatie van dit protocol gebeurt louter ter voorlichting, niet om verplichtingen of aanspraken in het leven te roepen of uit te breiden.’ Wat dat laatste betreft, zou ik menen dat de proceduregels voor wrakingen van de Hoge Raad wel degelijk als recht in de zin van artikel 79 RO aangemerkt of althans ontwikkeld zouden moeten worden.⁵

Wat de wrakingsgronden zelf betreft, begrijp ik dat de Hoge Raad hier een zekere invullingsruimte moet toekomen, zoals hij zich ook permitteert in het zeer algemeen geformuleerde artikel 2 van zijn wrakingsprotocol.⁶ In zijn wrakingsjurisprudentie kon en kan hij de open norm wel wat nader invullen, maar een limitatieve opsomming van mogelijke wrakingsgronden is niet goed denkbaar. Bij andere gerechten en bij arbitrages bleek een dergelijke opsomming ook geen haalbare kaart te zijn. Zie in dit kader bijvoorbeeld de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak,⁷ de Gedragscode rechtspraak,⁸ de Bangalore Principles of Judicial Conduct⁹ en de IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration.¹⁰

Bovendien neemt de Hoge Raad als hoogste rechter in onder meer civiele zaken een speciale positie in. Een gerechtshof bijvoorbeeld kan verwijzen naar een andere kamer of zelfs naar een ander gerechtshof (artikel 62b RO).¹¹ De Hoge Raad verkeert niet in die luxepositie. Zonder meer aansluiten bij andere wrakingsregelingen is dan ook praktisch niet mogelijk, daargelaten overigens of dat wel wenselijk zou zijn.

Een regeling voor de wraking van die ‘reservisten’ zou uiteraard wel toegespitst dienen te zijn op hun positie. Berusting of gegrondbevinding van de wraking zou er alleen toe hoeven te leiden dat zij noch schriftelijk noch mondeling noch anderszins deelnemen aan de behandeling van de zaak.

Overigens merk ik wel op dat er nauwelijks wrakingsverzoeken worden ingediend bij de Hoge Raad.¹² Dat neemt uiteraard niet weg dat er wel een goede regeling ter waarborging van de subjectieve onafhankelijkheid dient te bestaan. Een goede regeling bevordert het vertrouwen in de rechtspraak.¹³ Het is bovendien verstandig om die paraat te hebben op het moment dat een nijpende onafhankelijkheidskwestie rijst in de praktijk van de Hoge Raad.

Zeker zo belangrijk lijkt mij dat raadsheren, ook overigens voor het geval het gaat om raadsheren die deel uitmaken van de zetel, zo mogelijk anticiperen op een eventuele wraking door zich op voorhand niet ter beschikking te stellen voor deelname aan de behandeling of die deelname te beëindigen zodra hen blijkt van een wrakingsgrond. Waar het om een raadsheer-reservist gaat, is hiervoor geen formeel verzoek tot verschoning op de voet van artikel 40-41 Rv nodig. Omwille van de transparantie zou hiervan aantekening gehouden kunnen worden door de griffier en zou daar mededeling van gedaan kunnen worden aan een belanghebbende partij voor het geval deze zou vragen wie in haar zaak aan de behandeling hebben deelgenomen buiten de zetel (aansluitend bij artikel 1 van het huidige wrakingsprotocol).

Voor zover de Hoge Raad thans al enig beleid voert ten aanzien van die verschoning van raadsheren-reservisten – en als gezegd zou het mij niet verbazen indien dat nu reeds gebeurt – is dat beleid dus niet transparant. Ter vergelijking en ter inspiratie moge ik bij wijze van voorbeeld verwijzen naar de California Code of Judicial Conduct dd. augustus 2015 (p. 15). Canon 3 van deze code betreft de plicht voor de rechter om zijn werk ‘impartially, competently and diligently’ te verrichten. Deze canon vermeldt sub B(7)(a) onder meer dat ‘a judge who knows he or she is or would be disqualified from hearing a case shall not discuss that matter with the judge assigned to the case.’¹⁴ Deze bepaling, die overigens niet slechts de hoogste rechter in Californië betreft, sluit a fortiori uit dat een ‘disqualified judge’ aan de beraadslagingen in betrokken zaak deelneemt.

Al met al zou het meer in het algemeen goed zijn dat er transparant beleid door de Hoge Raad wordt ontwikkeld ten aanzien van de bewaking van de rechterlijke onafhankelijkheid in cassatie bij de inzet van raadsheren-reservisten.

Ik ben mij ervan bewust dat dit alles om nadere doordenking en uitwerking vraagt. Mogen deze schets van de problematiek en een oplossing daarvoor een eerste aanzet vormen. 

Deze Opinie is ook gepubliceerd in NJB 2016/948, afl. 19.

Afbeelding: Else Lohman

1. ECLI:NL:HR:2014:3463 (Heijloo vs. Delta Lloyd), NJ 2016/208.
2. Zie hierover in verband met de toedeling van zaken bijvoorbeeld Michiel van Emmerik & Ymre Schuurmans, ‘Meer transparantie bij rechterlijke zaakstoedeling dringend gewenst’, NJB 2016/593, afl. 12, onder verwijzing naar EHRM-rechtspraak.
3. www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2007/03/27/rapport-versterking-van-de-cassatierechtspraak, p. 21-22
4. www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Hoge-Raad-der-Nederlanden/Reglementen
5. Vgl. bijvoorbeeld HR 28 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2117, NJ 1997/495 (De Nieuwe Woning vs. Staat), m.nt. H.J. Snijders.
6. Zie ook bijvoorbeeld Veerle Boelhouwers & Joost Nan, ‘Wraking 2.0’, NJB 2016/685, afl. 14, sub 3.1.
7. www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Leidraad-onpartijdigheid-en-nevenfuncties-in-de-rechtspraak-januari-2014.pdf
8. www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Gedragscode-Rechtspraak.pdf
9. www.unodc.org/pdf/crime/corruption/judicial_group/Bangalore_principles.pdf
10. www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx
11. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 31 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8446.
12. Zie www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Wraking-bottom-up.pdf, p. 26.
13. Zie ook bijvoorbeeld EHRM 22 december 2009, appl. nr. 24810/06 (Parlov-Tkalcic vs. Croatia), par. 82
14. www.courts.ca.gov/documents/ca_code_judicial_ethics.pdf