Er is een - wellicht apocrief - verhaal over een bezoek van een delegatie nationale rechters aan het Hof van Justitie van de EU. Tijdens de ontmoeting vraagt de voorzitter van het HvJ-ontvangst-comité de bezoekende nationale rechters wat hun beleid is ter zake van al dan niet verwijzen van prejudiciële vragen naar het HvJ EU. Na enige gefluisterde ruggenspraak antwoordt de voorzitter van de nationale delegatie dat zij in beginsel alleen vragen aan het HvJ EU stellen waarop zij het antwoord weten.
Op de verbaasde vraag van het HvJ-comité naar de ratio van dat beleid, volgt weer enig onderling gefluister, waarna de nationale voorzitter aarzelend antwoordt: “Maar als wij zelf het antwoord niet weten, hoe zou u het dan moeten weten?”
Sommige nationale rechters houden het simpel: zij stellen gewoon geen vragen. Dat kan allerlei redenen hebben, zoals: geen zin in pottenkijkers, duurt te lang, zelf beter weten; niet vertrouwd met of argwanend tegenover EU-recht; niet voor joker willen staan; etc. En in sommige landen wellicht ook: niet je baan of je promotie op het spel willen zetten. Er zijn lidstaten waar, afhankelijk van het rechtsgebied, nauwelijks of geen prejudiciële vragen uit komen, hoewel het niet aannemelijk is dat die landen Europeesrechtelijk de kat geheel en al in het bakkie hebben. In sommige andere lidstaten gebruiken lagere rechters, omgekeerd, de prejudiciële procedure wel eens om hun eigen hoogste rechter te passeren, hetgeen het HvJEU ook graag gehandhaafd ziet, want veel vernieuwing komt van de werkvloer, en hoogste rechters, hoewel als enigen verwijzingsplichtig, hebben wel eens de neiging het beter te weten.
Constitutionele rechters hebben lange tijd überhaupt geen vragen gesteld. Het Italiaanse Corte Costituzionale deed dat pas voor het eerst in de zaak C-169/08 Regione Sardegna, en het Duitse BundesVerfassungs-Gericht pas zeer onlangs, in de Verfassungsbeschwerde-zaak C-62/14, Gauweiler e.a., over de vraag of de Europese Centrale Bank wel bevoegd is tot outright monetary transactions (OMT: indirecte opkoop van staatsobligaties van Eurolanden in problemen) als die nodig zijn om de Euro te redden (ECB-president Draghi: “Believe me; it will be enough”). Het BVerfG zegt er bij dat volgens hem de ECB daartoe niet bevoegd is, maar juist door er een prejudiciële vraag over te stellen, heeft het BVerfG de politieke angel uit de kwestie gehaald: het HvJ EU gaat minstens twee jaar over het antwoord doen,1 en tegen die tijd is de Euro nog minder in gevaar dan nu (juist als gevolg van Draghi’s uitspraken heeft het niet tot OMT hoeven komen), terwijl het antwoord te voorspellen valt, waarna het BVerfG desgewenst nog een jaar kan delibereren over wat te doen met dat antwoord.
Dat het soms lang duurt, kan dus ook een groot (rechts)politiek voordeel zijn. Of een bureaucratisch voordeel. Ik vroeg eens aan een mijner medewerkers die een concept-conclusie had geschreven in een hoogst onoverzichtelijke zaak of hij ook een voorstel tot prejudiciële vragen had overwogen: na een verbouwereerde blik klaarde zijn gezicht helemaal op: “natuurlijk! Waarom heb ik daar niet aan gedacht! Dan zijn we twee jaar van die zaak af!”
Britse rechters, zeker belastingrechters in group litigations, hebben de neiging zeer gedetailleerde en technische vragen te stellen, met vele subvragen en vertakkingen (“als het antwoord op vraag 1c bevestigend is, maar dat op vraag 3a ontkennend, hoe zit het dan met …?”), waar het HvJ wel eens vrij algemene antwoorden op geeft, of die door hem worden geherformuleerd (“wat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen, …”). Dat heeft in het VK geleid tot de kennelijk running gag dat rechters die prejudicieel willen verwijzen, dat als volgt moeten doen:
“Question 1: which question should I have asked?
Question 2: what is the answer to that question?
Question 3: would you be so kind as to also please
answer the following question: …..”
De voormalige advocaat-generaal bij het HvJ Sir Francis Jacobs benadrukte op symposia dat veel afhangt van de presentatie van de vraag. Hij deed dat met het verhaal over de monnik die zich bij een Jezuïet beklaagt dat zijn verzoek om te mogen roken tijdens gebed is af-gewezen door de abt. De Jezuïet antwoordt: maar je moet ook helemaal niet vragen om te mogen roken tijdens gebed, maar om te mogen bidden tijdens het roken.
Blijkens zijn aanwijzingen voor prejudiciële vraagstelling juicht het HvJ toe dat verwijzende rechters een concept-antwoord meesturen, zoals het BVerfG dus ook deed in de OMT-zaak. Dat biedt mogelijkheden. Bijvoorbeeld een leading ja/neen question (“verzet het EU-recht zich tegen ….?”), gevolgd door:
◊ ja
◊ neen
◊ geen mening
Die laatste box is overigens niet zo gek als misschien lijkt. Aan te nemen valt dat het HvJ EU bij veel zaken, bijvoorbeeld (Britse) belastingzaken graag de bevoegdheid zou hebben gehad om géén mening te hebben, dus om net als het US Supreme Court onder diens certoriari systeem, een zaak niet in behandeling te hoeven nemen. Er is een – wellicht eveneens apocrief – verhaal over één van de brethren in dat Hof die een door zijn law clerk voorbereid dossier voorgelegd krijgt met het advies de zaak in behandeling te nemen. Na even in het dossier gebladerd te hebben, zegt de rechter tegen zijn law clerk: “But … but … this is a tax case!” En hij slaat het dossier resoluut dicht. “Denied!”
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2014/719, afl. 14, p. 893.
Bron afbeelding: Gnesiohamartolos
1. De gemiddelde doorlooptijd is gedaald naar anderhalf jaar, maar moeilijke zaken zoals
Kadi (plaatsing op de VN-terroristenlijst) en Cartesio (vennootschappelijke emigratie onder
een siège réèl-stelsel) duurden 30 tot 33 maanden.