Inleiding

Op vrijdag 1 februari jl. heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties het wetsvoorstel Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet¹ aan de Tweede Kamer gestuurd. Het oogmerk van dit wetsvoorstel is om een viertal onderwerpen te integreren in de reeds geruime tijd geleden vastgestelde Omgevingswet,² te weten de onteigening, het voorkeursrecht, de landinrichting en de kavelruil in het landelijk gebied. Daarnaast bevat het wetsvoorstel een aanpassing van de regels van kostenverhaal bij grondexploitatie en een voorstel om kavelruil ook mogelijk te maken in stedelijk gebied.

In deze beknopte bijdrage beperk ik mij tot een kritische beschouwing van de voorgenomen wijzigingen in het onteigeningsrecht, nu dit zonder enige twijfel de meest radicale herziening is die het wetsvoorstel behelst. Ik licht de meest in het oog springende aanpassingen eruit en verklap alvast dat ik daar bepaald niet enthousiast over ben.

Het ‘waarom’ van de stelselherziening Ik stel vast dat de ‘gebruikerstevredenheid’ ten aanzien van de huidige Onteigeningswet – waarmee al sinds 1851 ervaring is opgedaan – behoorlijk groot is.³ Er zijn zeker enkele verbeterpunten te noemen, maar een stelselherziening is nooit daadwerkelijk bepleit.⁴ Dat doet dan de vraag rijzen waarom daarvoor nu toch wordt gekozen. Gelukkig worden de doelstellingen van de nieuwe onteigeningsregelgeving in de memorie van toelichting benoemd.⁵ Ik loop die kort langs.

Het eerste doel is om ‘de relevante onteigeningsregelgeving op te nemen in de Omgevingswet en af te stemmen op de andere instrumenten van het vernieuwde omgevingsrecht’. Ik merk op dat er geen dwingende reden wordt genoemd waarom die regelgeving moet worden opgenomen in de Omgevingswet. De gewenste afstemming met de andere instrumenten kan betrekkelijk eenvoudig worden gerealiseerd. Een stelselherziening is daartoe niet noodzakelijk. En gelet op de hierna te bespreken kritiek ook onwenselijk.

Het tweede (en laatste) doel is gelegen in de behoefte om de regels voor onteigening van onroerende zaken ‘eenvoudiger en inzichtelijker’ te maken. Dat is een mooie en zinvolle ambitie, die (wel) aansluit bij aansporingen in de literatuur om van de onteigeningsregelgeving een meer leesbare regelgeving te maken.⁶ De ambitie wordt evenwel niet waargemaakt. De nieuwe regelgeving is verbrokkeld over drie hoofdstukken van de Omgevingswet: hoofdstuk 11 (‘Onteigening’), hoofdstuk 15 (‘Schade’) en hoofdstuk 16 (‘Procedures’). Om de verwarring compleet te maken, is de procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling – die zowel in de huidige als de toekomstige wetgeving is gescheiden van de procedure leidende tot eigendomsontneming –dan weer niet te vinden in het hoofdstuk ‘Procedures’, maar in het hoofdstuk ‘Schade’. Door die verspreide plaatsing – en daarmee het ontbreken van een logische of chronologische volgorde van de diverse bepalingen – worden eenvoud en inzichtelijkheid bepaald niet vergroot.

De huidige onteigeningsprocedure

De huidige onteigeningsprocedure bestaat uit een administratieve fase en een gerechtelijke fase.
De administratieve fase begint in de meest voorkomende categorie van onteigening, de zogenaamde titel IV- of bestemmingsplanonteigening, met een verzoek van de beoogd onteigenaar (meestal een gemeente) aan de Kroon om te komen tot een Koninklijk Besluit tot aanwijzing ter onteigening van in het verzoek nader aangeduide onroerende zaken. De procedure wordt in praktische zin voor de Kroon ter hand genomen door ambtenaren werkzaam bij de corporate dienst van Rijkswaterstaat te Utrecht. De besluitvorming op het verzoek wordt voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 Awb. Dit betekent dat een ontwerpbesluit ter visie wordt gelegd, belanghebbenden daarvan een persoonlijke kennisgeving ontvangen en zes weken de tijd krijgen om zienswijzen in te dienen.

Binnen zes maanden na tervisielegging zal de Kroon tot besluitvorming (moeten) komen na advies van de Raad van State. Het Koninklijk Besluit wordt in de Staatscourant gepubliceerd.

Het Koninklijk Besluit vormt als het ware het toegangskaartje tot de gerechtelijke procedure, die uiteenvalt in twee delen. In het eerste deel – dat betrekkelijk snel verloopt – vordert de beoogd onteigenaar bij de rechtbank een zogenaamde vervroegde onteigening. Wordt die vordering toegewezen, dan rest de onteigende enkel een beroep in cassatie. Wordt de vordering afgewezen, dan kan de beoogd onteigenaar in hoger beroep. Tegen het arrest van het hof kunnen beide partijen in cassatie.

In het tweede deel van de procedure is de inzet de omvang van de schadeloosstelling voor onteigening. Bij de beoordeling daarvan wordt de rechtbank (verplicht) geadviseerd door deskundigen. De aftrap van het schadedebat geschiedt doorgaans tijdens een descente. Hoewel het onteigeningsvonnis al kan zijn gewezen voorafgaand aan descente zal de eigendomsovergang op die descente moeten wachten, zodat deskundigen het object van onteigening nog in originele staat kunnen aanschouwen. Tegen het schadevonnis staat voor beide partijen (enkel) cassatieberoep open.

De bekrachtigingsprocedure

De grootste verandering die het wetsvoorstel bevat, is gelegen in de procedure die leidt tot de eigendomsontneming. Die procedure tot onteigening wordt geheel binnen het bestuursrecht getrokken. Voor de civiele rechter – die nu nog bij vonnis de onteigening uitspreekt – is daarin geen taak meer weggelegd. Het ‘orgaan dat het aangaat’ – de beoogd onteigenaar – krijgt de bevoegdheid om te besluiten tot onteigening, met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure. 

In de consultatieversie van het wetsvoorstel werd tegen dat besluit bestuursrechtelijke rechtsbescherming opengesteld conform het systeem van de Algemene wet bestuursrecht. De breed geuite kritiek op die aanpak was dat in dat geval na een ongebruikt verstrijken van de beroepstermijn van zes weken een burger zijn eigendom zou kunnen verliezen zonder dat daarbij een rechter te pas is gekomen.⁷ De minister voelde zich genoodzaakt om al ruim voor het verschijnen van het wetsvoorstel bij brief aan te kondigen dat dit voornemen uit de consultatieversie niet in het uiteindelijke wetsvoorstel zou terugkeren.⁸

De wijze waarop de minister in het wetsvoorstel aan de voormelde kritiek tegemoetkomt, is door de introductie van een zogenaamde bekrachtigingsprocedure. Die houdt in dat de onteigenaar een onteigeningsbeschikking voorbereidt met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (afdeling 3.4 Awb). De vastgestelde onteigeningsbeschikking wordt bekend gemaakt aan belanghebbenden en samen met de daarop betrekking hebbende stukken ter inzage gelegd. De onteigenaar moet vervolgens de (bestuurs)rechter benaderen met het verzoek de onteigeningsbeschikking te bekrachtigen. Belanghebbenden kunnen bij de rechtbank hun bedenkingen tegen de onteigening kenbaar maken. Op basis van die bedenkingen en een wettelijk vastgelegde basistoets die in alle gevallen moet worden uitgevoerd (dus ook als geen bedenkingen/bezwaren zijn aangevoerd), beoordeelt de rechtbank of de onteigeningsbeschikking kan worden bekrachtigd. Pas met de bekrachtiging treedt de onteigeningsbeschikking in werking. Tegen de uitspraak van de rechtbank staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Die bekrachtigingsprocedure is – zoals de memorie van toelichting ook bevestigt – een novum in het bestuursrecht. Ten opzichte van de consultatieversie is zij zeker een verbetering, maar de intrinsieke noodzaak van deze nieuwe procedure ontgaat mij. De bestaande – beproefde – procedure past niet in het systeem van de Awb en daarom ontwerpen we een nieuwe procedure die om naar behoren te kunnen functioneren noopt tot een procesvariant die een vreemde eend is in de bijt van het bestuursrecht. Bovendien resulteert die nieuwe procedure – alle beweringen van het tegendeel ten spijt – ontegenzeggelijk tot een aanzienlijk langere doorlooptijd, daar waar versnelling juist de wens is.⁹

Naar mijn oordeel is het eleganter, effectiever en minder ingrijpend om een nieuwe procedure – indien die onteigeningsprocedure dan kennelijk voortaan moet aanvangen met een besluit van het relevante bestuursorgaan – aldus vorm te geven dat na het nemen van een niet-appellabel besluit door de onteigenaar dit besluit wordt getoetst door de civiele rechter en deze rechter – als die toetsing niet negatief uitvalt – de onteigening uitspreekt.¹⁰ Desgewenst kan dan – net als nu – tegen dat vonnis cassatieberoep worden opengesteld. Ook die procedure wijkt af van de ‘standaard’, maar niet meer dan die welke nu wordt voorgesteld, en zij heeft als bijkomende voordelen dat de doorlooptijd wel wordt bekort en al het bestaande ‘goede’ voor de toekomst blijft behouden.

De schadeloosstellingsprocedure

Het wetsvoorstel wil ook het verloop van het schadedebat opnieuw vormgeven. Onder het huidige recht begint dat debat de facto tijdens een descente – een gerechtelijke plaatsopneming – waar (meestal) drie door de rechtbank benoemde deskundigen samen met een rechter-commissaris het onteigende bezichtigen en partijen – voor het eerst – de gelegenheid krijgen ten overstaan van dit bezoek hun visie op de omvang van de schadeloosstelling wegens onteigening te ontvouwen. 

Het nieuwe stelsel neemt als basis de procedure van artikel 30a Rv, met enkele aanvullingen. Binnen dat nieuwe systeem komen de deskundigen pas later aan boord en vindt ook de descente pas later plaats. De onteigenaar initieert de schadeprocedure door het indienen van een procesinleiding waarin de rechtbank wordt gevraagd de schadeloosstelling vast te stellen. De belanghebbenden krijgen de gelegenheid een verweerschrift in te dienen. Vervolgens vindt een zitting plaats ter beproeving van schikkingsmogelijkheden. Pas als geen schikking wordt bereikt, benoemt de rechtbank deskundigen en wordt een datum voor descente bepaald.

Naar mijn stellige overtuiging is deze procedurele verandering een weinig vruchtbare exercitie. Zij onderschat de diepte van de loopgraven waarin partijen zich na jaren ‘onteigeningsdiscussie’ doorgaans hebben ingegraven, alsmede de positieve invloed die een bezoek ter plaatse en een voorlopig oordeel van deskundigen kunnen hebben op een perspectiefverandering bij partijen. Als de inzet daadwerkelijk is om partijen sneller tot elkaar te brengen – een streven dat ik enkel kan toejuichen – dan lijkt mij veel meer winst te behalen met een meer actieve opstelling van een rechter-commissaris die al tijdens de descente deskundigen kan vragen om een mondeling voorlopig oordeel en die dan aan de hand daarvan de descente kan benutten om een minnelijk vergelijk te bereiken. Enige wijziging van de wet is daartoe niet nodig, een wijziging van attitude volstaat.

Een ander – minder opvallend, maar niet minder belangrijk – aspect van die nieuwe schadeprocedure is dat de procesinleiding en het verweerschrift – de memorie van toelichting vermeldt dat expliciet – conform het normale stelsel van burgerlijke rechtsvordering ‘de gronden’ en ‘de bewijsmiddelen’ moeten bevatten. Die benadering lijkt zich moeizaam te verhouden tot een van de hoekstenen van het huidige onteigeningsrecht, inhoudende dat de onteigeningsrechter zelfstandig moet onderzoeken welke schadevergoeding aan de onteigende toekomt zonder daarbij te zijn gebonden aan het advies van deskundigen of de standpunten van partijen over de hoogte van de schadeloosstelling. Indien de stukken van het geding daartoe aanknopingspunten verschaffen, moet de rechter ambtshalve onderzoek doen naar de betekenis van die aanknopingspunten voor de schadeloosstelling en daarbij in beginsel geen gevolgen verbinden aan het nalaten van partijen om uit eigen beweging (tijdig) gegevens te verschaffen.¹¹ De toelichting zwijgt over die bijzondere rol van de onteigeningsrechter. Gelet op de wel daarin opgenomen passages over de bewijsaandraagplicht lijkt enige verduidelijking dan op zijn plaats.

De gefragmenteerde vergoeding van kosten

Artikel 50 Onteigeningswet bepaalt dat de kosten van juridische en anderszins deskundige bijstand van de onteigende in beginsel geheel voor rekening van de onteigenaar komen wanneer is voldaan aan de zogenaamde ‘dubbele redelijkheidstoets’: het moet redelijk zijn dat de onteigende zich van (deze) bijstand heeft voorzien en de kosten van de bijstand moeten binnen de grenzen van het redelijke zijn gebleven. Het gaat hierbij niet alleen om kosten gemaakt in de gerechtelijke procedure, maar ook om kosten uit de administratieve procedure en zelfs al uit het daar weer aan voorafgaande onderhandelingstraject.¹² Deze belangrijke bepaling garandeert op het vlak van de professionele bijstand een voldoende ‘level playing field’ tussen onteigenaar en onteigende. De beoordeling van de kosten geschiedt thans door de (burgerlijke) rechter aan het slot van de schadeloosstellingsprocedure, op het moment dat de redelijkheid van die kosten – mede terugblikkend op de ontwikkelingen in het dossier – het meest adequaat kan worden vastgesteld.¹³

In het nieuwe stelsel is een ingewikkeld systeem van kostenvergoeding opgetuigd dat is verspreid over maar liefst vijf artikelen.¹⁴ Onderscheid wordt gemaakt tussen de situatie waarin een belanghebbende wel bedenkingen indient in de bekrachtigingsprocedure en de situatie waarin dat niet gebeurt. Dient hij wel bedenkingen in, dan buigt de bestuursrechter zich over de in die bestuursrechtelijke procedure gemaakte kosten, alsmede de kosten verbonden aan het tot dan toe al gevoerde minnelijk overleg. De burgerlijke rechter oordeelt dan over de kosten van de schadeloosstellingsprocedure en het minnelijk overleg daterend van na de afronding van de bestuursrechtelijke procedure. Dient een belanghebbende geen bedenkingen in, dan is het aan de civiele rechter om uitspraak te doen over niet alleen de kosten verbonden aan de schadeloosstellingsprocedure, maar ook de kosten van bijstand rond de totstandkoming van de onteigeningsbeschikking en het (totale) minnelijk overleg. Ingeval hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak op het bekrachtigingsverzoek, geldt dat de Afdeling de kosten van dat deel van de procedure beoordeelt (maar kennelijk niet over de kosten van minnelijk overleg tussen de bekrachtigingsuitspraak en de uitspraak van de Afdeling).

Ook deze wijziging lijkt me geen verbetering, maar veeleer een recept voor problemen. Hoe zal bijvoorbeeld de bestuursrechter in staat zijn om op verantwoorde wijze een oordeel te geven over de kosten uit de eerste fase van minnelijk overleg zonder een beeld te hebben van de (latere) uitkomst van het schadedebat en de complexiteit van de vragen die in dat debat een rol spelen? Ik zou menen dat hij dit niet kan – en eigenlijk ook niet moet willen – omdat de beoordeling van het schadedebat nu juist buiten zijn domein (en expertise) valt. Dit betekent dat bezien vanuit een streven naar zorgvuldige rechtsbedeling het oordeel over de vergoeding van kosten ‘gewoon’ daar moet blijven waar het nu is gesitueerd: aan het slot van de procedure, in handen van de burgerlijke rechter. Om zulks mogelijk te maken, hoeft de (nieuwe) wet enkel te bepalen dat de bestuursrechter in zaken betreffende onteigening niet komt tot een oordeel of beslissing over de kosten. Ingeval de bekrachtiging wordt onthouden of de uitspraak houdende de bekrachtiging wordt vernietigd – en er dus geen vervolgprocedure bij de burgerlijke rechter komt – zouden de kosten van bijstand alsnog bij de burgerlijke rechter moeten kunnen worden verhaald in een separate procedure.¹⁵

Slotsom

Ik ben om vele redenen niet enthousiast over het nieuwe stelsel van onteigeningsrecht. De meest pregnante redenen heb ik kort de revue laten passeren. Ik ben zeker niet tegen verandering, maar het reviseren van een systeem dat functioneert vergt naar mijn smaak een goede reden, en die reden ontbreekt in het onderhavige voorstel. Verbetering, verheldering en versnelling juich ik toe, maar ik zie enkel verschraling, vertroebeling en vertraging. De nieuwe onteigeningsregelgeving is als Pandora’s doos: de echte ellende zal pas blijken na opening. Het moge duidelijk zijn dat ik die doos het liefst gesloten laat.

Deze Opinie verschijnt ook in NJB 2019/580, afl. 11. Prof. mr. J.A.M.A. Sluysmans is bijzonder hoogleraar Onteigeningsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en partner bij Van der Feltz advocaten.

Bron afbeelding: ©  Lisa Zador / Getty Images

Noten

1. De volledige naam van het wetsvoorstel luidt: ‘Wijziging van de Omgevingswet en enkele andere wetten vanwege opname in de Omgevingswet van regels over het vestigen van een voorkeursrecht, regels over onteigening, bijzondere regels voor het inrichten van gebieden en, met het oog op verschillende typen gebiedsontwikkelingen, een verdere aanpassing van de regels over kostenverhaal’. Zie: Kamerstukken II 2018/19, 35133, 2.
2. Stb. 2016, 156.
3. Zie bijv. het algemene ‘gevoelen’ van de Vereniging voor Onteigeningsrecht, die een stelselherziening bepaald niet wenselijk acht: J.A.M.A. Sluysmans, F.A. Mulder & J.S. Procee, ‘Wijzigingen in de Onteigeningswet. Verslag van het seminar van de Vereniging voor Onteigeningsrecht over de (on)wenselijkheid van wijzigingen in de onteigeningsregelgeving’, TBR 2015/51.
4. De memorie van toelichting suggereert ten onrechte anders onder verwijzing naar J.F. de Groot & A. de Snoo, ‘Onteigening in crisis: de voorstellen tot versnelling van onteigening (II)’, BR 2010/85 en J.A.M.A. Sluysmans, ‘Een herziening van de Onteigeningswet: enkele wenken voor de wetgever’, TBR 2009/25. De Groot en De Snoo willen de ‘daadwerkelijke eigendomsontneming en schadeloosstelling’ tot het domein van de civiele rechter laten behoren en zelf uit(te) ik de wens dat ‘de eerbiedwaardige grijsaard die de Onteigeningswet van 1851 is gespaard moge worden van een onnodige bijzetting in het pantheon van de rechtsgeschiedenis’.
5. Kamerstukken II 2018/19, 35133, 3, p. 81-82.
6. J.A.M.A. Sluysmans, ‘Een herziening van de Onteigeningswet: enkele wenken voor de wetgever’, TBR 2009/25.
7. Zie J.A.M.A. Sluysmans, ‘Onteigening in de Aanvullingswet grondeigendom’, NJB 2016/1393, E.W.J. de Groot, ‘Onteigening in de Aanvullingswet grondeigendom: van A naar Beter?’, TBR 2017/3 en J.A.M.A. Sluysmans & R.T. Wiegerink, ‘Onteigenen volgens de Omgevingswet: fundamentele kritiek op een fundamentele herziening’, Gst. 2016/111. Voor een positiever (tegen)geluid G.A. van der Veen, ‘Onteigening in de Omgevingswet: een beetje nieuw water bij de oude wijn’, Gst. 2016/120.
8. Kamerstukken II 2016/17, 33118, 84.
9. Zo wordt in de termijnberekening in de memorie van toelichting geen rekening gehouden met het feit dat in de schadeloosstellingsprocedure zowel een comparitie moet plaatsvinden als een descente, waarvoor geldt dat de ervaring leert dat het doorgaans vele maanden duurt om daarvoor beschikbare data te vinden. De eigendomsovergang – die pas kan geschieden na descente – zal daarop moeten wachten.
10. Zie in die zin J.A.M.A. Sluysmans & M.H.P. Bullens, ‘Onteigening in Utopia’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), In het nu… wat worden zal. Over toekomstig bestuursrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 129. Zie ook recent J.A.M.A. Sluysmans, ‘Onteigeningsrecht en bestuursrecht’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), 25 jaar Awb, In eenheid en verscheidenheid, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 327.
11. HR 9 juni 2017, NJ 2018/57 (Vado/Maastricht).
12. HR 6 maart 1991, NJ 1991/818, m.nt. R.A. Mörzer Bruyns (Person/Amsterdam).
13. Zie de conclusie van A-G Valk voor het arrest Vado/Maastricht, ECLI:NL:PHR:2017:292.
14. Art. 15.46, 15.47, 16.111, 16.112, 16.120 Omgevingswet.
15. Zoals dat bijvoorbeeld ook kan in een situatie van overschrijding van de redelijke termijn, zie HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736.