Dat het toezicht beter moet, kan ook niet anders. Europese en nationale rechters hebben geconstateerd dat fundamentele rechten worden geschonden wanneer er geen onafhankelijk en voorafgaand toezicht is. Nederland is op de vingers getikt omdat de minister eigenmachtig kon besluiten om journalisten af te luisteren om te achterhalen wie binnen de veiligheidsdiensten informatie had gelekt. Ook het kunnen aftappen van communicatie tussen advocaten en cliënten zonder toetsing werd door de rechter verboden.

Dat de regering toezicht maar vervelend vindt is duidelijk. In het nieuwe wetsvoorstel wordt alleen in die gevallen dat het echt moet toetsing vooraf door de rechter verplicht gesteld. Dus alleen wanneer het gaat om de schending van het briefgeheim, het achterhalen van journalistieke bronnen of het volgen van advocaten die contact hebben met hun cliënten. In alle andere gevallen beslist de nieuwe toetsingscommissie die met minder waarborgen is omkleed. Rechters worden in principe voor onbepaalde tijd benoemd, de leden van de toetsingscommissie hebben een tijdelijk mandaat. Het is gebruikelijk dat rechters deskundigen kunnen raadplegen, de toetsingscommissie krijgt die bevoegdheid niet. Etc.

Hierdoor ontstaat een buitengewoon complexe situatie. Toestemming voor het aftappen van journalisten wanneer het niet gaat om het beschermen van de bron ligt bij de toetsingscommissie. Hetzelfde is het geval met communicatie van advocaten die niet ziet op verdachten die zij verdedigen. Wanneer het ‘gewone’ burgers betreft is bij het briefgeheim de rechter bevoegd, gaat het om andere inbreuken dan moet de minister bij de toetsingscommissie zijn.

Dit is een gebrekkige oplossing die niet gaat werken. Er dreigt het risico van ‘cherry picking’. Toestemming bij de toetsingscommissie halen om ‘gewoon’ een journalist of advocaat af te tappen en dan stuiten op een bron of op een contact met een cliënt: Oeps, daarvoor moeten we toch eigenlijk bij de rechter zijn? Moet er dan alsnog naar de rechter gegaan worden om toestemming te krijgen om deze informatie te mogen gebruiken? De rechter en de toetsingscommissie moeten beiden verzoeken van de minister toetsen aan eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Immers, een in te zetten middel hoort daadwerkelijk en effectief bij te dragen aan het beoogde doel en telkens moet het minst verstrekkende middel worden ingezet. Maar wat nu als de rechter andere opvattingen heeft over deze criteria dan de toetsingscommissie?

In de wandelgangen is gesuggereerd dat de rechters niet zitten te wachten op het beoordelen van alle verzoeken en dat mede daarom er een afzonderlijke toetsingscommissie komt. Ik ga ervan uit dat dit niet klopt. Cherry picking is een luxe die men zich als rechter niet kan veroorloven. En eerder betoogde de Raad voor Rechtspraak al dat rechterlijke toetsing uitgangspunt moest zijn bij de verzameling van communicatiegegevens in een strafrechtelijke context. Dat rechters vanwege een te grote werklast minder toegerust zouden zijn betekent alleen maar dat voldoende middelen ter beschikking moeten worden gesteld om de taken goed uit te voeren. Bij een toetsingscommissie ligt dat niet anders.

De oplossing is simpel. Gewoon een bijzondere kamer instellen bij de Rechtbank Den Haag die gaat over alle toestemmingen die moeten worden verleend voor het aftappen, het verzamelen van gegevens of het toepassen van nieuwe mogelijkheden tot ‘mass surveillance’. De regering is het hier stilletjes ook mee eens. Want in de toelichting bij het wetsvoorstel wordt de kennis en ervaring van de rechtbank met de algemene toetsing bij het briefgeheim aangevoerd als een argument om de bijzondere toetsing te doen bij journalisten en advocaten. Of is dit een foutje en gaan we een andere tekst zien bij het definitieve wetsvoorstel?

Bron afbeelding: Igal Kleiner