De toetsingscommissie zou moeten kunnen beschikken over de concrete uitwerking van voorstellen, waardoor een veel groter aantal voorzien kan worden van een definitief oordeel. Kiezers hebben daar recht op en de politieke partijen kunnen er dan beter hun voordeel mee doen.

Voortzetting van een initiatief

Op initiatief van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) zijn de verkiezingsprogramma’s 2017 aan een rechtsstatelijkheidstoets onderworpen. Het stemde de voorzitter van de toetsingscommissie, VU-hoogleraar Veraart, somber, zo blijkt uit een NRC-interview met hem. Hij vond het ‘schokkend’ om het gedrag van Trump in de programma’s aan te treffen. Zijn commissie constateerde dat 5 van de 13 politieke partijen voorstellen doen die regelrecht in strijd zijn met de rechtsstaat en dat vrijwel alle programma’s voorstellen bevatten die de commissie in rechtsstatelijk opzicht dubieus acht. Beduidend minder zorgelijk was de eerste toetsing die Veraart cum suis in 2012 uitvoerden, waarbij de commissie vond dat slechts twee partijen duidelijk over de rechtsstatelijke schreef gingen.

De commissie concretiseert de rechtsstaat in drie criteria: een voorspelbare en regelgeleide overheid, respect voor de fundamentele rechten en vrijheden van burgers en toegang tot een onafhankelijke rechter.

In 2012 zag de commissie in de toen voorgestelde overheidsbezuinigingen een spanning met het eerste criterium, omdat door een beperking van de overheidsorganisatie – ten tijde van bezuiniging steeds aangeduid als bureaucratie – de zorgvuldigheid voorspelbaar achteruitloopt. Ondertussen zijn de bezuinigingen op de overheid van de politieke agenda verdwenen. Onduidelijk blijft wel of de door de commissie voorspelde negatieve gevolgen voor de rechtsstaat werkelijkheid geworden zijn.

Daarnaast werd in 2012 het accent op straffen en strafverhoging kritisch beoordeeld in relatie tot het derde criterium. Ook al zijn de huidige verkiezingsprogramma’s niet minder punitief, nu maakt de commissie daar geen punt meer van. De commissie is zelfs positief over het voorstel van de Partij voor de Dieren om “ecocide” toe te voegen aan de misdrijven die voor het internationaal Strafhof kunnen worden gebracht. Her derde criterium hadden er echter met meer recht toe kunnen leiden, dat de commissie hierover een waarschuwing had afgegeven. Zonder nadere toelichting is immers onduidelijk of dit wel tot een voldoende duidelijke delictsomschrijving zou kunnen leiden, die zich leent voor toepassing van het strafrecht.

Wij vinden het initiatief van de NOvA – in 2012 nog samen met de organisaties van notarissen en gerechtsdeurwaarders – en de voortzetting ervan bij de verkiezingen van 2017 bijzonder verdienstelijk. Politieke partijen bepalen in hoge mate de inrichting en handhaving van onze rechtsstaat. De NOvA-toets kan de aandacht voor de rechtsstaat in hun verkiezingsprogramma’s – als basis voor hun politieke handelen – bevorderen. De toets bevat tegelijkertijd nuttige informatie voor de kiezer. Nu normen en waarden volgens een recente peiling van Ipsos de grootste zorg van de kiezer zijn, is er hopelijk een vruchtbare bodem voor een rapport dat duidelijk maakt hoe belangrijk de normen en waarden van de democratische rechtsstaat zijn. De vraag die wij hier willen beantwoorden is of van de NOvA-toets in de huidige vorm die invloed op politici en kiezers kan worden verwacht.

Verschillende soorten toetsen

Het initiatief van de NOvA in 2012 sloot aan bij een al veel oudere Nederlandse traditie: dertig jaar geleden startte het Centraal Planbureau (CPB) met het doorrekenen van verkiezingsprogramma’s. Dat gebeurde toen op verzoek van drie politieke partijen. Nu zijn het er elf. Daarmee is al meteen een belangrijk verschil met de toets van de NOvA aangegeven: de NOvA-toetsing van plannen van politieke partijen richt zich niet zozeer tot die politieke partijen als wel uitdrukkelijk tot de kiezers: “Het is belangrijk dat kiezers kunnen weten wat die plannen betekenen voor het rechtsstatelijk fundament van onze democratie.” Daartoe geeft de NOvA positieve en negatieve oordelen over die plannen. De NOvA vraagt de politieke partijen ook niet of zij behoefte hebben aan die oordelen. Zij maakt zelf uit wiens verkiezingsprogramma in zijn toetsing worden meegenomen.

Anders dan de NOvA toetst het CPB alleen de aan het CPB voorgelegde programma’s, vraagt partijen waar nodig nadere uitleg van hun voorstellen en verschaft hen bovendien actuele economische informatie.  Waar de NOvA-toets zich primair richt op de kiezers, richt de CPB-toets zich dus op de politieke partijen. Het CPB geeft geen oordelen, maar richt zich, nadat het op basis van de communicatie met partijen helderheid heeft over de voorstellen, op de consequenties van die voorstellen, zoals de consequenties voor de rijksbegroting en voor de werkgelegenheid.

De NOvA-toetsing richt zich op de vraag of voorstellen goed zijn voor de rechtsstaat of daarmee juist in strijd. Daarmee geeft de commissie-Veraart, veel meer dan het CPB, een beoordeling, ook al zegt ze niet te willen oordelen. Ook de uitlatingen van Veraart in het eerdergenoemde interview geven blijk van een normatieve beoordeling.

Werkwijze NOvA

De NOvA hanteert een systematiek waarin plannen die positief of negatief voor de rechtsstaat kunnen uitpakken één van de volgende kwalificaties kunnen krijgen. Groen voor plannen die de rechtsstaat (kunnen) verbeteren. Oranje voor plannen die (kunnen) afdoen aan de rechtsstaat. En rood voor plannen die regelrecht in strijd zijn met de rechtsstaat. Oranje is meestal het lot van plannen waarbij naar het oordeel van de NOvA nadere uitleg of motivering ontbreekt. Dat treft maar liefst 28 van de 74 in de toetsing betrokken voorstellen.  Dat is een kleine 40 procent. Ze zijn niet in strijd met de rechtsstaat, maar zouden dat – afhankelijk van de nadere concretisering – wel kunnen zijn. Doordat de NOvA daar ook geen navraag bij de politieke partijen naar doet, blijft van een te groot gedeelte na toetsing het beeld hangen dat ze als dubieus zijn gekwalificeerd. Met een meer faciliterende en communicerende benadering – enigszins à la het CPB – kan de toetsing door de NOvA in belangrijke mate aan nuancering en zeggingskracht winnen. Nu kost de CPB-aanpak wel de nodige menskracht. Het bureau is – met een onbekend aantal medewerkers – maanden bezig met het doorrekenen van de (concept) verkiezingsprogramma’s. ‘Keuzes in kaart 2018-2021’, het recente CPB-rapport, telt 372 bladzijden; de quick scan van de NOvA 32 bladzijden.

Wij bepleiten niet dat de NOvA met een even uitvoerig rapport komt, maar iets grondiger en met een kleiner deel waarover een onhelder oordeel wordt uitgesproken, mag het wel. Het belang van de rechtsstaat verdient dat. Voor het verwerven van voldoende gezag voor die toetsing lijkt de faciliterende en interactieve werkwijze van het CPB van belang. Een meer objectieve toetsing helpt daar ook bij. Ook al is de invulling van het begrip rechtsstaat door de NOvA minimaal gehouden en valt op die invulling op zich niet veel aan te merken, de toepassing van de gekozen criteria laat nog veel interpretatieruimte. Dat de beoordeling door de commissie-Veraart in veel gevallen even goed anders kan uitvallen, willen we hierna aantonen met voorbeelden op een drietal terreinen: dat van democratische hervormingen, van wetswijzigingen en van mensenrechtenverdragen.

Democratische hervormingen

De criteria die de NOvA hanteert hebben uitsluitend betrekking op de (minimumeisen van de) rechtsstaat. Dat Nederland een democratische rechtsstaat is, wordt wel een enkele keer vermeld, maar de NOvA heeft kennelijk aanzienlijk meer affiniteit met het verbeteren van de rechtsstaat dan van de democratie. De NOvA signaleert een aantal trends in de verkiezingsprogramma’s, waarvan staatsrechtelijke hervormingen er één zijn. Hij stelt zich uiterst terughoudend op tegenover deze, wat hij noemt, “hervormingsdrift”. Voorstellen tot verbetering van het democratisch bestel krijgen al gauw een “oranje” waarschuwing. Dat betekent volgens de commissie dat ze nog eens grondig moeten worden bekeken.

Daarbij valt op dat ook een voorstel dat een terugkeer inhoudt naar de wijze waarop een element van ons democratisch bestel eerder was vorm gegeven – het plan van 50+ om de Tweede Kamer uit slechts 100 zetels te laten bestaan – een oranje predicaat krijgen. Was het vóór 1956 beroerd gesteld met het evenwicht tussen de staatsmachten? En plannen om de provinciale bestuurslaag af te schaffen en bindende referenda in te voeren vergen ongetwijfeld nog de nodige studie. Maar hier gaat het om de vraag of, zoals de commissie-Veraart zegt, daarbij ook de effectieve bescherming van de fundamentele vrijheden en rechten van burgers en de voorspelbaarheid en controleerbaarheid van de Nederlandse overheid in het geding zijn. Dat had de commissie op haar beurt wel wat mogen toelichten.

Ook het plan van D66 om de zware procedure om de Grondwet te wijzigen aan te passen, zodat wijzigingen sneller en democratischer kunnen plaatsvinden, krijgt een oranje predicaat. De NOvA heeft zelf – zie hierna – lovende woorden voor een aantal voorstellen tot herziening van de Grondwet. Maar als het gaat om de procedure waarmee dat gerealiseerd moet worden heeft de NOvA alleen oog voor de kans dat een minder zware wijzigingsprocedure af kan doen aan de bescherming van grondrechten. Dat die bescherming ook internationaal goed geregeld is, legt hierbij kennelijk geen gewicht in de schaal.

Dat is jammer voor voorstellen als die van 50+ en de ChristenUnie om het discriminatieverbod van artikel 1 Grondwet uit te breiden met de kenmerken leeftijd, handicap en geaardheid. Die krijgen van de NOvA een “groen” onthaal, omdat daardoor het non-discriminatiebeginsel daadwerkelijk zou worden versterkt. Daarover valt echter te twisten. Artikel 1 van de Grondwet bevat immers al de clausule “of op welke grond dan ook”. Dat neemt niet weg dat van uitbreiding van de uitdrukkelijk vermelde kenmerken een politiek wenselijk geachte signaalwerking uit kan gaan. Maar dat is iets anders dan een verbetering van de rechtsstaat.

Ook het voorstel van de SGP om in de Grondwet te verwijzen naar christelijke waarden zal, zeker bij de huidige zware wijzigingsprocedure, niet snel gerealiseerd worden. Maar waarom verdient dit volgens de NOvA een rode kaart?  Het zou al gauw een preambule-achtige bepaling worden, die gemotiveerd zou kunnen worden met een verwijzing naar de vaderlandse geschiedenis. Dat zal lang niet iedereen aanspreken, maar zou dit echt regelrecht in strijd zijn met de harde kern van de rechtsstaat? Hoe zit dat dan bij al die landen in Europa die een staatskerk hebben? Zijn dat in de kern geen fatsoenlijke rechtsstaten?

De SGP heeft nog een ander voorstel voor grondwetswijziging: de waarde van het klassieke gezin in de Grondwet vastleggen. Dat krijgt van de NOvA een oranje waarschuwing. De SGP lijkt, zo stelt het rapport, gelijke rechten aan alternatieve gezinsvormen te willen ontnemen. Dat klopt: de SGP licht toe dat de exclusieve status van het huwelijk van man en vrouw in regelgeving en beleid tot uitdrukking dient te komen. Dat is, als het gaat om beleid, ongelijke behandeling op grond van burgerlijke staat. Maar wat als de wetgever de mogelijkheid voor het aangaan van een huwelijk met een persoon van hetzelfde geslacht en een geregistreerd partnerschap uit het Burgerlijk Wetboek zou verwijderen, met een nette overgangsregeling die voorziet in behoud van rechten voor degenen die al zo’n huwelijk of samenlevingscontract hebben? Zou dat afdoen aan de harde kern van de rechtsstaat? Of zou het slechts een conservatieve politieke wending zijn, die bepaalde minderheden niet prettig zullen vinden? Dat zou de NOvA wel uit mogen leggen.

Wetswijzigingen

De NOvA-commissie heeft met meer voorstellen voor wetswijziging moeite. Van vrijwel elk van de 128 wetsvoorstellen die de verkiezingsprogramma’s bevatten kan worden gezegd dat pas bij de uitwerking – met name uit de overgangsbepalingen – kan blijken of zich problemen met de rechtszekerheid voordoen. Maar waarom nou juist de voorstellen van GroenLinks om te streven naar het fiscaliseren van de AOW, het in loondienst treden van specialisten en afschaffing van het kraakverbod een oranje waarschuwing krijgen blijft, bij gebreke van een nadere toelichting in het NOvA-rapport, onduidelijk. Wat is hier rechtsstatelijk riskanter aan dan aan de door de PvdA voorgestelde flexibilisering van pensioenen, het door de SP voorgestelde strengere voorwaarden voor projectleiders of het CDA-voorstel om antidemocratische organisaties en bewegingen te verbieden?

De commissie heeft met name moeite met voorstellen die teruggrijpen op een eerdere stand van de wetgeving. GroenLinks stelt voor het kraakverbod af te schaffen. Daarmee zouden wij weer terug zijn bij de situatie van voor 2010. Toen bestond er een soort van kraakrecht, dat verband hield met het  grondwettelijke huisrecht. Daarna kwam het wettelijk kraakverbod, dat in het belang was van het eigendomsrecht. De Raad van State was daar kritisch over. Zou de NOvA dat toen ook zijn geweest? Nu wil GroenLinks die wetswijziging weer terugdraaien en waarschuwt de NOvA voor rechtsonzekerheid.

Wat hier aan de orde is, is het bekende vraagstuk van de botsing van grondrechten. Daar worstelt de wetgever sowieso altijd mee. Maar die worsteling hoeft in de tijd niet altijd hetzelfde uit te vallen. Daarbij past een neutraler houding dan waarvan de NOvA nu blijk geeft.

De SGP stelt voor om de wetswijzigingen met betrekking tot pornografie en godslastering weer terug te draaien, althans voor het internet.  De NOvA meent dat dit zonder nadere toelichting in strijd komt met de vrijheid van meningsuiting. Maar als dat nodig wordt geacht in een democratische samenleving, zijn dit soort beperkingen van de vrijheid van meningsuiting toch mogelijk? Was Nederland, naar het oordeel van de commissie, geen behoorlijke rechtsstaat in de tijd dat pornografie en godslastering nog strafbaar waren?

De commissie die het NOvA-rapport heeft opgesteld is ook niet altijd even consequent. Dat blijkt uit de wijze waarop zij omgaat met vragen over leven en dood. Als GroenLinks voorstelt om abortus en euthanasie uit het Wetboek van Strafrecht te halen – wat vergeleken met de huidige situatie materieel niet zo’n heel erg grote stap is – krijgt dat een oranje waarschuwing, omdat het zonder verdere toelichting niet te verenigen zou zijn met het recht op leven.

Maar als de SGP een volledig abortusverbod bepleit, krijgt dat van de NOvA een rode kaart, omdat het in strijd zou zijn met “het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw”. Dat roept de vraag op in welk grondwetsartikel of verdrag dat recht is gegarandeerd. Het roept ook de vraag op wat de NOvA destijds, toen abortus nog zonder meer strafbaar was, geoordeeld zou hebben over een verkiezingsprogramma waarin werd bepleit abortus mogelijk te maken. Zou dat dan de rechtsstaat verbeteren of, zoals de NOvA nu oordeelt over het plan van GroenLinks,  afdoen aan de rechtsstaat?

Mensenrechtenverdragen

Ingevolge het EVRM zijn de meeste mensenrechten niet absoluut, maar kunnen ze op grond van limitatief opgesomde gronden worden beperkt, als dat in een democratische samenleving noodzakelijk is. Bij de beoordeling van die noodzaak geldt voor lidstaten een ‘margin of appreciation’. De NOvA-commissie gaat hier volledig aan voorbij. Reeds het enkele feit dat voor een beperking van een grondrecht een beroep gedaan moet worden op een reguliere, in het verdrag opgenomen beperkingsgrond, is goed voor een rode kaart. Daardoor wordt de ruimte voor democratische discussie en besluitvorming al te zeer op voorhand beperkt.

Op zich is begrijpelijk, dat de voorstellen van de SGP om het christendom een streepje voor te geven op de islam goed zijn voor een rode kaart. Inderdaad leidt dat in het algemeen al snel tot discriminatie. Maar de concrete voorstellen van de SGP zijn toch nogal onschuldig. Het gaat in de eerste plaats om het maken van verschil tussen het luiden van kerkklokken en gebedsoproepen vanaf moskeeën. Die zijn nogal verschillend van aard. Dat kan ertoe leiden dat het ene niet en het andere wel als geluidsoverlast wordt ervaren. Beperkingen op dit punt kunnen raken aan de vrijheid van godsdienst, maar beslist niet aan de kern ervan. En als ze lokaal nodig gevonden worden ter bescherming van de openbare orde en/of de rechten van anderen, zouden ze dan bij het EVRM-Hof kansloos zijn? Daar valt over te twisten.

De SGP wil ook dat de overheid geen islamitische feestdagen gaat erkennen. Het feit dat de NOvA hiervoor een rode kaart geeft, kan niet anders betekenen dan dat de NOvA vindt dat die feestdagen wèl algemeen erkende feestdagen horen te worden. Dat zijn ze nu niet. Is dat een belangrijke tekortkoming van de Nederlandse rechtsstaat? Uit welk verdrag vloeit dat voort?

Ook twee voorstellen van de PVV m.b.t. hoofddoekjes in publieke functies en “overige islamitische uitingen die in strijd zijn met de openbare orde” krijgen een rode kaart, omdat ze raken aan de vrijheid van godsdienst en haaks staan op het non-discriminatiebeginsel. Dat is zo, maar de godsdienstvrijheid kan worden beperkt op grond van één van de in artikel 9 EVRM genoemde beperkingsgronden, als dat in een democratische samenleving noodzakelijk is. Met zijn rode kaart lijkt de commissie ervan uit te gaan dat de kans dat een beroep daarop bij het EVRM-Hof zou kunnen slagen nogal gering is. Dat lijkt ons zonder nadere motivering vatbaar voor betwisting.

De NOvA-commissie signaleert in de verkiezingsprogramma’s een sterke focus op de bestrijding van terrorisme en jihadisme. Daarbij wijst zij op het internationaalrechtelijke verbod om burgers stateloos te maken. Dat is inderdaad een hopeloze toestand van rechteloosheid. Maar daarvan is toch geen sprake zo lang de betrokkene nog één nationaliteit over houdt? Intrekken van een nationaliteit zou dus niet zo erg zijn bij iemand met twee nationaliteiten. Maar dat zou volgens de commissie wel discriminatie zijn ten opzichte van mensen met slechts één nationaliteit. Directe discriminatie lijkt het ons niet. Het is eerder onderscheid maken op grond van het aantal nationaliteiten dat iemand heeft. Maar is dat verboden? Of denkt de commissie dat het indirect onderscheid is van burgers die een tweede nationaliteit hebben van een bepaald land, dat dubbele nationaliteiten bevordert? Maar dat kan toch gerechtvaardigd worden door een legitiem doel – terrorismebestrijding – mits het middel passend en noodzakelijk is voor het bereiken van dat doel?

Bij de geringe ruimte die de NOvA aan politieke partijen lijkt te willen laten voor het hanteren van beperkingsgronden in mensenrechtenverdragen valt het wel op, dat de NOvA niets zegt over het voorstel van het CDA en de ChristenUnie om een maatschappelijke dienstplicht voor jongeren in te voeren. Dat lijkt in strijd met artikel 4 van het EVRM. Dat kent, voor zover hier van belang, een uitzondering voor “normale burgerplichten”. Of een  maatschappelijke dienstplicht daaronder valt staat nog te bezien.

Suggesties en conclusie

Behalve op de onderwerpen die hiervoor aan de orde kwamen, kan de toetsing van de NOvA ook verbeterd worden door een systematischer aanpak van de objectivering van de beoordeling. Dat de rechtsstaat zich minder leent voor een modelmatige doorrekening hoeft naar onze mening niet in de weg te staan aan een meer objectieve, minder van interpretatie afhankelijke toetsing. Die kan op verschillende wijze worden nagestreefd. We beperken ons hier tot twee voorbeelden.

De eerste is de integrale tekstanalyse, zoals Karl-Rudolf Korte die op de Duitse verkiezingsprogramma’s van 2009 en 2013 heeft toegepast. Deze benadering is bewerkelijk, maar leidt niet alleen tot objectivering door systematisering van criteria, maar ook door niet te selecteren in de tekst. De NOvA- toets laat ook op dit punt de nodige vragen open. Als voorspelbaarheid van overheidshandelen een criterium is, zoals bij de NOvA-toetsing, waarom krijgen vage teksten in de programma’s, die voorspelling van het toekomstige handelen per definitie onmogelijk maken, dan geen rode kaart? Deze vraag laat zich ook stellen bij voorstellen die al door uiteenlopende instanties als rechtstatelijk dubieus zijn beschouwd, zoals bijvoorbeeld het voorstel om verheerlijking van terrorisme te verbieden (CDA) of het voorstel om politiemensen die geweld gebruiken of zelfs iemand doden niet langer als verdachte te beschouwen (VVD). In een integrale tekstanalyse à la Korte zouden deze voorstellen niet buiten beeld zijn gebleven.

Een tweede objectivering kan worden ontleend aan diverse internationale projecten in het kader waarvan het concept rechtsstaat wordt geoperationaliseerd in meetbare criteria ten behoeve van vergelijking tussen landen. Voorbeelden zijn de Justice Scoreboard in het kader van de EU, het Rule of law indicators project van de Verenigde Naties en de Rule of law index van het World Justice Project. Door deze nadere concretisering van de criteria is een beoordeling en vergelijking mogelijk zonder al te veel interpretatieruimte te laten. Denkbaar is dat een dergelijke concretisering van het begrip rechtsstaat voorafgaand met de politieke partijen wordt afgestemd. Dat biedt ook de mogelijkheid om veranderde opvattingen over de rechtsstaat in het toetsingskader op te nemen.

Wij menen dat de NOvA met zijn toetsing van verkiezingsprogramma’s een interessante bijdrage levert aan de rechtsstatelijkheid van ons politieke bestuur. Als deze tweede versie een aankondiging is van een traditie, zouden wij dat van harte toejuichen. Ons ongevraagde advies hierbij zou zijn om de huidige quick scan te laten uitgroeien tot een gezaghebbende toetsing, die zich niet alleen op kiezers maar vooral ook op de politieke partijen zelf richt. Daarbij kan de interactieve, en mogelijk ook faciliterende,  werkwijze van het CPB tot op zekere hoogte een bruikbaar voorbeeld zijn. Hierdoor kan de toetsingscommissie beschikken over de concrete uitwerking van voorstellen, waardoor een veel groter aantal voorstellen voorzien kan worden van een definitief oordeel. De kiezers hebben daar recht op en de  politieke partijen kunnen er dan beter hun voordeel mee doen. Het kan niet vaak genoeg gezegd worden dat voorstellen als het stateloos en dus rechteloos maken van mensen, het verbieden van de Koran, het frustreren van mogelijkheden tot rechtsbescherming op grond van internationaal vastgelegde mensenrechten en het zonder tussenkomst van een rechter gevangennemen een aanslag op onze rechtsstaat betekenen.