Dat het thema ‘weerbare democratische rechtsstaat’ zo actueel en urgent zou worden, zullen ook de schrijvers van de artikelen waaruit dit themanummer van het NJB bestaat, zich waarschijnlijk niet hebben gerealiseerd. Toch is de nieuwe realiteit sinds 22 november 2023 dat er een niet te verwaarlozen kans bestaat op een rechtse regering onder leiding van Geert Wilders.
Gezien het verkiezingsprogramma van de PVV staat daarbij de vraag centraal in hoeverre zo’n nieuwe regering zich “ongrondwettelijk” zal (mogen) gaan opstellen. Geert Milders spreekt daarover geruststellende woorden, maar de snelheid waarmee hij afstand lijkt te nemen van het programma van zijn partij roept ten minste de vraag op of dit niet in aanzienlijke mate is ingegeven door opportunistische overwegingen. En, als dat het geval is, dan lijkt het gevaar niet denkbeeldig dat daarvan in de toekomst misschien wel even snel zou kunnen worden teruggekomen.
Nogal breed leeft de gedachte dat onze grondwet bescherming biedt tegen veel van de plannen van de PVV. Maar wie eens goed gaat kijken in de grondwet zelf, die schrikt zich een spreekwoordelijk ongeluk. Want bij de overgrote meerderheid van de grondrechten, die zijn opgenomen in hoofdstuk 1 Grondwet, bepaalt onze grondwet dat daarop bij wet mag worden ingegrepen.1 Natuurlijk was dat bedoeld als een soort waarborg: inbreuk mag alleen bij – formele – wet. En de vooronderstelling zal zijn geweest dat de wetgever daarbij de geest van de grondwet in acht zou nemen. Maar wat nu als de wetgever dat gewoon niet doet? Dan legitimeert de tekst van diezelfde grondwet zo’n grondrechtelijke inbreuk. Een voorbeeld. Art. 2 lid 2 Grondwet bepaalt: “De wet regelt de toelating en de uitzetting van vreemdelingen.” Door de bril van een PVV-wetgever kan dat worden gezien als de perfecte grondslag voor een wettelijke migratiestop en uitzettingsmissive. Een ander voorbeeld. Art. 116 lid 2 Grondwet luidt: “De wet regelt de inrichting, samenstelling en bevoegdheid van de rechterlijke macht.” Zoals Tinnevelt c.s. in dit themanummer signaleren, kan deze bepaling heel wel worden gelezen als een vrijbrief om bij of krachtens de wet de rechterlijke macht te beknotten. Zo bezien plaveit (de tekst van) onze grondwet de weg voor een wetgever die het met de grondrechten en onze rechterlijke macht niet zo nauw neemt, in plaats van dat de grondwet daaraan in de weg staat.
En de rechter mag niet ingrijpen, want art. 120 Grondwet bepaalt dat deze niet in de grondwettigheid van formele wetten mag treden. Bovendien mag de rechter op grond van (onder meer) het Harmonisatiewet-arrest2 formele wetten ook niet toetsen aan fundamentele of algemene rechtsbeginselen, met alleen het muizengaatje dat dat in uitzonderingsgevallen toch kan zijn toegestaan, maar dan alleen voor zover de wetgever de afweging waarover het gaat, niet reeds zelf heeft gemaakt, omdat die dan niet in de wet is verdisconteerd.3
Gelukkig zijn daar nog het Europese Handvest en diverse mensenrechtelijke verdragen. Maar wat nu als een nieuwe regering zou besluiten tot een Nexit en tot opzegging van die verdragen? De huiveringwekkende conclusie is dan dat we in onze Nederlandse democratische rechtsstaat vrijwel met lege handen staan. Op grond van onze nationale grondwetgeving en rechtspraak is onze democratische rechtsstaat immers, alles bijeengenomen, bijna weerloos tegen de snode plannen van een formele wetgever.
Het eerste dat moet gebeuren, is het alsnog zo snel mogelijk afschaffen van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet. En er moet worden teruggekomen van het verbod op toetsing aan fundamentele of algemene rechtsbeginselen, zoals dat door de Hoge Raad in het Harmonisatiewet-arrest is aangenomen.4 Maar dat is niet genoeg. Onze grondwet verdient verdere aanscherping om een grondwetvijandige wetgever beter de pas af te snijden. En, last but not least, er dient wat mij betreft een grondwettelijk hof te komen waaraan de bewaking van onze grondwettelijke principes kan worden toevertrouwd.
Daarbij zou inspiratie kunnen worden ontleend aan hoe het in Duitsland met betrekking tot het Bundesverfassungsgericht is geregeld.5 Dat hof hanteert vormen van concrete én abstracte toetsing van wetgeving, en fungeert naast de gewone gerechten, die rechtstreeks kunnen toetsen aan grondwet, verdragen en het Europese Handvest.6 Belangrijk uitgangspunt van het Duitse Grundgesetz is dat alle staatsmachten, ook de wetgever, aan de grondwet zijn onderworpen (waarmee die grondwet dus expliciet geldt als het hoogste recht in de nationale rechtsorde). Een interessante Duitse vondst is de zogeheten “Ewigkeitsklausel” van art. 79 lid 3 Grundgesetz waarin is verankerd dat bepaalde grondwettelijke uitgangspunten zo essentieel zijn dat zij zelfs niet meer door de grondwetgever kunnen worden gewijzigd, zoals de menselijke waardigheid, de binding van alle staatsorganen aan de grondrechten, het democratiebeginsel en de scheiding der machten. Zo’n grondwet en grondwettelijk hof zouden ook wij moeten krijgen. Wat mij betreft zou dat hof tevens een voorlopige voorzieningen-procedure moeten kennen, waardoor in voorkomende gevallen snel kan worden ingegrepen, of een voortvarend voorlopig oordeel kan worden verkregen dat ook in lopende procedures bij andere rechters een rol kan spelen.
We lijken dus een aanzienlijk grondwettelijk beschermingstekort te hebben. Is dit de beste tijd om dat alsnog te fiksen? Misschien niet, maar het is wel juist deze tijd die laat zien hoe noodzakelijk dat is.
Dit Vooraf wordt gepubliceerd in NJB 2023/2813, afl. 39
Afbeelding: Pixabay
Voetnoten
1 Alleen bij de artikelen 1, 3 en 17 Grondwet is daarvan geen sprake. Zie over het thema van dit vooraf ook reeds Tom Barkhuysen, 'Is onze rechtsstaat Trump-proof?', NJB 2017/471.
2 HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:PHR:1989:AD5725. Zie voor een kleine verruiming HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679 (Zorgverzekering).
3 Zie Floor Bakker, Billijkheidsuitzonderingen, proefschrift, Wolters Kluwer, 2018, in 3.2.1.
4 Zie daarvoor ook de prachtige Conclusie van Widdershoven en Wattel van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468. Maar zie ook het tegengestelde standpunt van Snijders van 18 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1441. En zie Schutgens c.s., Toetsingsintensiteit, Wolters Kluwer, SteR, 2022.
5 Zie het Rechtsvergelijkend onderzoek constitutionele toetsing van Claes c.s. van 31 januari 2021, in opdracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2021/03/01/rechtsvergelijkend-onderzoek-constitutionele-toetsing.
6 Maar het Bundesverfassungsgericht is het enige gerecht dat een formele wet mag vernietigen.
