Op 26 augustus 2021 gaf de Rechtbank Midden- Nederland een beschikking in een familiezaak waarin − met wijziging van een eerdere beschikking − onder meer werd bepaald dat de minderjarige voortaan zijn hoofdverblijfplaats bij de vader zou hebben.¹ Het gaat ons niet zozeer om de inhoud van deze beschikking, als wel om de ondertekening: ‘Dit is de beslissing van de rechtbank, genomen door mr. I.L. Rijnbout, in samenwerking met mr. F.A.M. Bouwhuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2021 en schriftelijk uitgewerkt op 31 augustus 2021.’²

De hier gebruikte formule ‘in samenwerking met’ in plaats van de aloude ‘in tegenwoordigheid van’ (de griffier) leidde tot een open brief aan de rechtbank van een advocaat en voormalig griffier op het sociale medium Linkedin,³ gevolgd door een publicatie van gelijke strekking op Mr-online.⁴ Zij liet de rechtbank weten het ‘echt geweldig’ te vinden dat met deze zinsnede de griffier de plek krijgt die hij of zij verdient: ‘Door “in samenwerking met” te hanteren erkent de rechtbank in vonnissen, en dus in het openbaar, de belangrijke ondersteunende rol die griffiers spelen in de rechtspraak. Het is maar één zin in een vonnis, maar het maakt, zo neem ik zomaar aan, voor hen een wereld van verschil.’ Op deze publicaties volgde een stortvloed van steunbetuigingen van binnen en buiten de rechterlijke macht. Vooral de erkenning die de griffiers met de nieuwe formule zouden krijgen, werd algemeen toegejuicht. Daarnaast werd gewezen op het belang van transparantie: de buitenwacht zou nu kunnen begrijpen dat de griffiers een belangrijk deel van het werk doen.

Wij delen niet in dit enthousiasme omdat de zojuist vermelde argumenten weliswaar een zekere geldigheid hebben, maar een aanpassing van de oude formule niet kunnen rechtvaardigen.

Erkenning en transparantie

Wat betreft het argument van erkenning: natuurlijk willen wij niet afdoen aan het grote belang van het werk dat griffiers⁵ voor en in de rechterlijke macht verrichten. Wij begrijpen ook de ‘feel-good factor’ van publieke erkenning. Maar werkelijke erkenning die griffiers verdienen betekent: een adequaat salaris krijgen, carrièreperspectieven hebben, respectvol worden behandeld (zonder nadruk op formeel-hiërarchische verhoudingen) en eventueel een meer senior titel krijgen als dat gerechtvaardigd is door de kwaliteit van het werk en voldoende ervaring.

Wat betreft het argument van transparantie: deze wordt niet gediend door de nieuwe formule. Griffiers werken samen met rechters. Natuurlijk mag de buitenwacht dat weten (voor zover dat niet al duidelijk is door de aanwezigheid ter zitting), maar de vorm van die samenwerking varieert zeer. Van sommige griffiers kan een nagenoeg vlekkeloze concept-uitspraak worden verwacht, eventueel zelfs zonder ruggespraak met de rechters in kwestie die dan mogelijk ook akkoord gaan zonder wijzigingen aan te brengen. Aan het andere uiterste staan griffiers die het vak nog moeten leren en diegenen die om wat voor reden dan ook niet veel bijdragen aan de uitspraak. Tussen deze beide extremen doen zich allerlei variaties voor: de griffier die volstaat met het breien van een ‘hemdje’ (een sjabloon van de uitspraak dat nog moet worden ingevuld), de griffier die de voor de beslissing relevante feiten op een rijtje zet, de griffier die een nota schrijft over een springend juridisch punt of een uiteenzetting geeft over de toepasselijke jurisprudentie, en zo meer. In alle gevallen, zelfs als er geen of nauwelijks inhoud aan wordt gegeven, is er ‘samenwerking’, omdat rechter en griffier nu eenmaal eenzelfde zaak of een reeks van zaken onder handen hebben. Wij willen maar zeggen: de formule biedt geen inzicht in de werkelijke gang van zaken bij de totstandkoming van een uitspraak en daarom geen transparantie.

Samenwerking

Degenen die de nieuwe formule toejuichen, zeggen: er is feitelijke samenwerking tussen rechter en griffier, dus waarom kan dat niet gewoon vermeld worden in de ondertekening van een rechterlijke beslissing? Het lijkt een simpele zaak. Maar feitelijke samenwerking is geen juridische samenwerking. Dit is een onderscheid dat om de volgende redenen niet uit het oog mag worden verloren.

Bij juridische samenwerking gaat het in dit verband om een vorm van medebeslissen en het delen van de rechterlijke verantwoordelijkheid. In deze zin staat de rechter enerzijds een deel van zijn of haar verantwoordelijkheid af aan de griffier, terwijl de griffier anderzijds een deel daarvan inneemt. Laatstgenoemde doet daarmee bovendien afstand van zijn of haar belangrijke notariële functie ter zitting, die in het geval van een uitspraak inhoudt dat hij of zij verklaart dat déze rechter déze uitspraak heeft gedaan op déze datum. Zo ontstaat een rolverwarring die evenmin bijdraagt aan doorzichtigheid waar de rechtzoekenden recht op hebben. Zij die verschijnen voor de rechter verwachten een uitspraak van de rechter, de enige die juridisch bindend is en enig rechtsgevolg kan hebben. Van overheersende betekenis tegen de nieuwe formule zijn bezwaren van rechtsstatelijke aard.

Rechtsstatelijke bezwaren

Volgens artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden heeft een ieder onder meer het recht op behandeling van zijn of haar zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld (‘established by law’). Nog onlangs heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) naar aanleiding van een zaak, waarin het ging om een onwettige benoeming van een rechter in het nieuwe IJslandse Hof van Beroep, in een standaard- of overzichtsarrest uiteengezet welke implicaties deze bepaling heeft voor de inrichting van de rechterlijke macht.⁶ Het EHRM overweegt onder meer (r.o. 214) dat de strekking van de term ‘established by law’ is te verzekeren dat de rechterlijke organisatie in een democratische samenleving niet ter discretie staat van de uitvoerende macht, maar dat deze geregeld wordt bij parlementaire wetgeving. Of aan dit vereiste is voldaan, moet, aldus het EHRM, in de eerste plaats worden beoordeeld door de nationale rechter. Die beoordeling zal het EHRM respecteren, tenzij de nationale rechter bij die beoordeling het eigen recht op grove wijze heeft geschonden (‘unless there has been a flagrant violation of domestic law’, r.o. 216).

Wij weten niet of een van de partijen bij de onderhavige uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland hoger beroep heeft aangetekend en of hij of zij daarbij naar voren heeft gebracht dat de uitspraak is gedaan door een orgaan dat naar Nederlands recht niet is aan te merken als een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Mocht dat het geval zijn of zou dit geschieden in overeenkomstige gevallen, lijkt de redelijke verwachting gerechtvaardigd dat de hoger beroepsrechter of, indien nodig te Hoge Raad, het met dit bezwaar eens zal zijn. Onze wetgeving voorziet niet in een samenwerkingsverband als hier bedoeld. De Grondwet bepaalt in artikel 17 dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Dat slaat in eerste instantie op de onafhankelijke rechterlijke macht. Weliswaar maakt artikel 116 van de Grondwet het mogelijk dat aan rechtspraak door de rechterlijke macht wordt deelgenomen door personen die daartoe niet behoren, maar daaraan is wat betreft de griffier geen invulling gegeven en het lijkt onwaarschijnlijk dat dit ooit zal gebeuren. Mocht de Nederlandse rechter tot in hoogste instantie − in onze visie onverhoopt − geen problemen hebben met de nieuwe formule, rijst de vraag of het Straatsburgse Hof zal oordelen dat deze een grove schending van het nationale recht en daarmee van het verdragsrecht oplevert. Deze vraag wagen wij bevestigend te beantwoorden gezien de opsomming van de relevante jurisprudentie van het Hof, waarin onder meer gewezen wordt op een aantal enigszins vergelijkbaar gevallen (r.o. 217 - vi: berechting door een orgaan dat in meerderheid was samengesteld uit lekenrechters ondanks het ontbreken van een wettelijke basis in het nationale recht voor de uitoefening van rechterlijke functies door die lekenrechters; r.o. 217 - x: het voeren van bepaalde procedures door een functionaris die daartoe volgens het nationaal recht niet bevoegd was).

Andere argumenten

Ten slotte in het kort nog enige andere argumenten tegen de nieuwe formule.

Het EHRM refereert in de IJslandse zaak ook aan de rechterlijke onafhankelijkheid. Zonder die onafhankelijkheid heeft geen enkele rechtzoekende een eerlijk proces. De nieuwe formule brengt mee dat de rechterlijke functie niet duidelijk wordt onderscheiden van die van de griffier.⁷ De griffier heeft echter geen met de rechter vergelijkbare onafhankelijke positie en verricht zijn of haar taken, afgezien van het functionele verband met de rechter, in de hiërarchische verhouding met ambtelijke superieuren. Voor de buitenwacht is niet duidelijk welke invloed wordt uitgeoefend door de griffier (en misschien ook door onzichtbare anderen die niet op de zitting verschijnen) op de totstandkoming van een bepaalde uitspraak. Ook zal voor de buitenwacht niet duidelijk zijn waarom de griffier in de gelegenheid wordt gesteld of bevoegd is om te oordelen over zijn of haar zaak. Het gevaar van ongewenste beïnvloeding van de rechterlijke onafhankelijkheid is zelfs niet ondenkbeeldig bij de huidige managementcultuur binnen de rechterlijke macht. In de IJslandse zaak overweegt het EHRM met zoveel woorden dat een ‘unlawful external influence’ ook afkomstig kan zijn vanuit ‘the judiciary itself ’ (r.o. 226).⁸

Terwijl rechters hun nevenfuncties in een register moeten doen vermelden, geldt dit voor griffiers niet. Laatstgenoemden kunnen ook niet worden gewraakt en kunnen zich niet verschonen. Wederom een reden waarom bij de nieuwe formule nu juist geen transparantie bestaat. Griffiers zijn ook niet rechtstreeks gebonden aan het samenstel van beroepsethische voorschriften dat voor rechters van kracht is (schriftelijk vastgelegd of slechts door tradities aanvaard).

Voor griffiers gelden ook niet, zoals voor rechters, de eisen die rechterlijke onafhankelijkheid met zich brengt. In de visie van het EHRM zijn dat deels vereisten die direct op de rechter zelf betrekking hebben. Deels zijn het voorwaarden rond de benoeming van de rechter en de waarborgen voor zijn of haar daadwerkelijke onafhankelijkheid in de praktijk. Het EHRM omschrijft een en ander als volgt:

‘“Independence” refers [...] to the necessary personal and institutional independence that is required for impartial decision making, and it is thus a prerequisite for impartiality. It characterises both (i) a state of mind, which denotes a judge’s imperviousness to external pressure as a matter of moral integrity, and (ii) a set of institutional and operational arrangements − involving both a procedure by which judges can be appointed in a manner that ensures their independence and selection criteria based on merit −, which must provide safeguards against undue influence and/or unfettered discretion of the other state powers, both at the initial stage of the appointment of a judge and during the exercise of his or her duties.’⁹

Conclusie

Onze conclusie is dat de nieuwe formule, zoals gepresenteerd in de beschikking van de Rechtbank Midden-Nederland, niet meer dan een schijnoplossing biedt voor een mogelijk gebrek aan erkenning van het werk van griffiers in specifieke gevallen. In die gevallen moet die erkenning worden gegeven op effectieve wijze, niet door de tekst aan te passen van uitspraken in het algemeen. Een rechterlijke beslissing dient het recht van de rechtzoekenden, niet het persoonlijk belang van de griffier of dat van de rechter.

Er valt veel te moderniseren aan het rechtssysteem, maar de formule dat de rechter rechtspreekt ‘in tegenwoordigheid van’ de griffier bestaat om een goede reden. Die formule aanpassen terwijl dat rechtsstatelijk onjuist is, nadelige juridische consequenties heeft, én bovendien niet ten goede komt aan de rechtzoekenden (alleen omdat het ‘fijn’ is voor de griffier om publieke erkenning te krijgen), verdient geen navolging. Wij hopen dat rechters en griffiers dit inzien. Naar onze stellige overtuiging draagt de nieuwe formule niet bij aan het vertrouwen in de rechterlijke macht. Integendeel.

Deze Opinie is verschenen in NJB 2022/3, afl. 1. Dr. M. Brilman is Visiting Fellow aan de London School of Economics and Political Science, voormalig staff attorney (griffier) van het Inter-Amerikaans Hof voor de Mensenrechten en voormalig advocaat in Den Haag en Amsterdam. Dr. mult. H.L.C. Hermans is oud-vicepresident van de gerechtshoven te Amsterdam en Leeuwarden en oud-bijzonder hoogleraar Rechtspleging aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

Afbeelding: Shutterstock

Noten:

1. Rb. Midden-Nederland 26 augustus 2021, C/16/519855/FP RK 21-331, ECLI:NL:RBMNE:2021:4641.
2. Het gaat in onze bijdrage niet om de personen, maar anonimiseren heeft weinig zin omdat de namen onder de gepubliceerde beschikking staan.
3. linkedin.com/search/results/content/?keywords=beste-rechtbank-midden-nederland&sid=Hj5&update=urn%3Ali%3Afs_updateV2%3A(urn%3Ali%3Aactivity%3A68576117826687426.56,BLENDED_SEARCH_FEED,EMPTY,DEFAULT,false), geraadpleegd op 21 december 2021.
4. mr-online.nl/griffiers-zijn-tevreden-met-blijk-van-erkenning-in-uitspraak/, geraadpleegd op 21 december 2021
5. We gebruiken deze benaming voor alle functionarissen die als zodanig werkzaam zijn, ook al is de functiebenaming dikwijls anders, bijvoorbeeld ‘gerechtssecretaris’, ‘stafjurist’ enz.
6. EHRM (Grote Kamer) 1 december 2020, 26374/18 (Guðmundur Andri Ástráðsson/ IJsland). hudoc.echr.coe.int/eng. Het Hof citeert, zonder daarvan afstand te nemen, onder meer een weergave van (een deel van) de kern van zijn eigen jurisprudentie ter zake door het Hof van Justitie van de Europese Unie (r.o. 137 ad 73): ‘[...] the term “established by law” [...] reflects, in particular, the principle of the rule of law and covers not only the legal basis for the very existence of a tribunal, but also the composition of the bench in each case and any other provision of domestic law which, if breached, would render the participation of one or more judges in the examination of a case irregular, including, in particular, provisions concerning the independence and impartiality of the members of the court concerned (see, to that effect, ECtHR, 8 July 2014, Biagioli v. San Marino, CE:ECHR:2014:0708DEC000816213, §§ 72 to 74, and ECtHR, 2 May 2019, Pasquini v. San Marino, CE:ECHR:2019:0502JUD005095616, §§ 100 and 101 and the case-law cited).’
7. Het Hof verwijst onder meer naar het standpunt van de Mensenrechtencommissie van de Verenigde Naties (r.o. 118 ad 19): ‘A situation where the functions and competencies of the judiciary and the executive are not clearly distinguishable or where the latter is able to control or direct the former is incompatible with the notion of an independent tribunal. It is necessary to protect judges against conflicts of interest and intimidation.’
8. Vgl. HvJ EU 19 november 2019 (aangehaald in r.o.138 van de IJslandse zaak): ‘In that regard, it is necessary that judges are protected from external intervention or pressure liable to jeopardise their independence. The rules set out in paragraph 123 above must, in particular, be such as to preclude not only any direct influence, in the form of instructions, but also types of influence which are more indirect and which are liable to have an effect on the decisions of the judges concerned ...’
9. EHRM 1 december 2020, 26374/18 (Guðmundur Andri Ástráðsson/IJsland), r.o. 234.