Op 8 maart 2016 is door de Europese Commissie een voorstel uitgebracht tot wijziging van de Detacheringsrichtlijn.1 Het voorstel wekt, ook in de media, veel beroering – het slaat op (een aspect van) de thematiek van arbeidsmigratie binnen Europa die volop in de belangstelling staat.
In berichtgeving wordt veelal gesteld dat dit voorstel een stap is in de richting van huldiging van het beginsel van “gelijke beloning voor gelijk werk op dezelfde plaats”, alleszins dat het voorstel dit beginsel tot op bepaalde hoogte probeert te bewerkstelligen.
Ik beperk me hierna tot een enkele kanttekening vanuit ipr-oogpunt bij dit voorstel. Het betreft daarbij een opmerking in louter technisch-juridische zin. Ik beperk me daarbij bovendien tot een kanttekening bij één enkele voorgestelde wijziging van het voorstel, namelijk de voorgestelde toevoeging van een nieuw artikel 2 bis in de Detacheringsrichtlijn.
Het eerste lid van het nieuwe artikel 2 bis zou met name als volgt komen te luiden: “Wanneer de verwachte of daadwerkelijke duur van de terbeschikkingstelling meer dan 24 maanden bedraagt, wordt de lidstaat op het grondgebied waarvan een werknemer ter beschikking is gesteld geacht het land te zijn waarin hij of zij het werk gewoonlijk uitvoert.” Artikel 2 bis lid 1 geeft daarmee een aanduiding van het land dat in een welbepaalde situatie cq onder welbepaalde omstandigheden2 moet worden beschouwd als “het land waar de werknemer zijn of haar werk gewoonlijk uitvoert”.3
Bekeken vanuit ipr-oogpunt rijst de vraag in hoeverre daarmee ook, als vanzelf, het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke récht is bepaald cq kan worden vastgesteld: in hoeverre kan worden gesteld dat louter door het aanduiden van een welbepaald land als het land van gewoonlijke tewerkstelling, daarmee ook – zonder enige verdere discussiemogelijkheid – het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht is bepaald?
Dat het in het voorstel zelf wel degelijk de bedoeling is middels dit nieuwe artikel 2 bis een regel van toepasselijk recht te formuleren cq naar voren te schuiven waarbij in de genoemde omstandigheden het recht van het gastland toepasselijk wordt gemaakt - of nog, dat het de bedoeling is minstens als efféct te hebben dat in de bedoelde situatie het recht van het gastland toepasselijk is, of, nog voorzichtiger geformuleerd, het voor te stellen alsof de bepalingen van de Rome I verordening in de genoemde omstandigheden zelf sowieso wel tot deze conclusie moeten leiden - blijkt uit de toelichting vooraan in het voorstel.4 In die toelichting wordt bovendien ook expliciet verwezen naar de Rome I verordening waarin regels van toepasselijk recht zijn opgenomen.5 Het lijkt of de opstellers dachten door de introductie van artikel 2 bis in de Detacheringsrichtlijn alleszins meteen ook, in de bedoelde gevallen, gekomen te zijn tot een welbepaalde invulling van artikel 8 lid 2 Rome I verordening, waarin ook sprake is van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht.6 Dat het de bedoeling is hier voor te schrijven/duidelijk te maken welk arbeidsrecht toepasselijk is in de genoemde omstandigheden blijkt zo mogelijk nog explicieter uit de achtste considerans van de preambule bij het voorstel.7
De vraag rijst echter of middels – of alleszins met behúlp van - zo’n artikel 2 bis8 inderdaad, in de bedoelde omstandigheden, onvermijdelijk het recht van het gastland toepasselijk is/kan worden gemaakt cq of dit de onvermijdelijke consequentie is. Ik werp de vraag op gezien, algemeen, bij toepassing van de regels van toepasselijk recht zoals opgenomen in de Rome I verordening met de aanduiding van een land als land van gewoonlijke tewerkstelling mogelijk nog niét met zekerheid is komen vast te staan dat het récht van dat land dan ook als vanzelf toepasselijk is. Want9 zie artikel 8 lid 4 Rome I verordening waarin een ontsnappingsclausule is opgenomen op grond waarvan onder omstandigheden kan worden afgeweken van artikel 8 lid 2 Rome I verordening, mogelijk dus ook zo in gevallen waarin een welbepaald land als land van gewoonlijke tewerkstelling wordt aangeduid.10
Is het bestaan van deze ontsnappingsclausule in de Rome I verordening hier, in dit voorstel, mogelijk over het hoofd gezien, of is geredeneerd dat zich in de gevallen waarover men het hier heeft eenvoudigweg geen afbreuk kan/mag worden gedaan aan de vaststelling van het toepasselijk recht op basis van artikel 8 lid 2 (ingevuld in de door de voorstellers aangegeven zin) middels beroep op artikel 8 lid 4 – en dat dus in de bedoelde gevallen sowieso het recht van het gastland als het toepasselijke recht moet worden beschouwd? Is de volle complexiteit, in al zijn geledingen, van artikel 8 Rome I verordening onder ogen gezien? Was men in casu, bij de introductie van artikel 2 bis en het schrijven van de toelichting en preambule, meer in het bijzonder bedácht op de mogelijke werking van de ontsnappingsclausule van artikel 8 lid 4 Rome I verordening? Ik had er zelf in het voorstel graag minstens iets over aangestipt gezien. De toelichting en preambule zijn, waar gesteld wordt “Volgens de bepalingen van de Rome-I-verordening is daarom het arbeidsrecht van de gastlidstaat van toepassing op de arbeidsovereenkomst van die ter beschikking gestelde werknemer indien de partijen geen andere rechtskeuze hebben gemaakt” (cursivering vvde) alleszins wel zeer sec geformuleerd, zo mag minstens worden geconcludeerd.
Opmerkelijk is dat in de toelichting – door het maken van de nuancering “indien de partijen geen andere rechtskeuze hebben gemaakt” - overigens wél aandacht wordt gegeven aan een ánder lid van artikel 8 Rome I verordening dat van impact kan zijn op de bepaling van het toepasselijk recht, namelijk artikel 8 lid 1. Ook in considerans 6 van de preambule bij het voorstel komt deze onderkenning van de hypothese van rechtskeuze naar voren. Wel wordt artikel 8 lid 1 daarbij in de toelichting meteen ingevuld als zou op basis van artikel 8 lid 1 de werknemer niet de bescherming kunnen worden ontnomen van de bepalingen waarvan volgens “de wet van de gastlidstaat” niet kan worden afgeweken.11 (cursivering vvde) Een gelijkaardige zienswijze blijkt uit de preambule. Minstens de dwingende bepalingen van het recht van het gastland zouden dus, in de bedoelde situaties, op de betrokkene toepasselijk zijn, zo lijken de toelichting en de preambule te willen duidelijk maken. Dit terwijl toch artikel 8 lid 1 het zelf heeft over het de werknemer niet middels een rechtskeuze kunnen beroven van de bepalingen van “het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze”12 waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken (cursivering vvde) – zodat het volgens artikel 8 lid 1 zelf ook om de dwingende bepalingen van een ander recht dan het recht dat op basis van artikel 8 lid 2 toepasselijk zou zijn, zou kunnen gaan. Ook hier, bij het aanhalen van artikel 8 lid 1 Rome 1 verordening, lijkt dus in het voorstel het bestaan van artikel 8 lid 4 als het ware genegeerd te worden – over het hoofd gezien of welbewust ter zijde geschoven en buiten spel gezet? Waarom wordt (ook) hier geen gewag gemaakt van de ontsnappingsclausule?
Wat hier ook van zij, duidelijk is wel dat in het voorstel gepoogd wordt (de uitkomst van toepassing van) ipr-regels te modelleren in een specifieke situatie, minstens er richting en sturing en invulling aan te geven. Het was reeds gangbaar de Detacheringsrichtlijn voor te stellen als een aan het EVO-verdrag/de Rome I verordening bijkomende ipr-bron waarin “voorrangsregels”13 zijn geünificeerd; de nu voorgestelde wijziging van de Detacheringsrichtlijn behelst een (poging tot) nog verdergaande ingreep in/invulling van het ipr.
Ipr wordt gemodelleerd, gekneed – alleszins worden pogingen daartoe ondernomen. Zo bekeken, past observatie van wat hier gebeurt en mogelijke discussie daarover in ruimere discussies over de toekomst van het ipr in al zijn geledingen zoals die momenteel, in toenemende mate, gevoerd worden.14
Ipr is een vakgebied dat zich actueel beweegt in diverse spanningsvelden, zo moge duidelijk worden als men verschillende thema’s die momenteel doorgaan als “hot issues” nader bestudeert; en een en ander blijkt daarbij gepaard te gaan met pogingen tot knéden van ipr-regels, in deze of gene zin. Daarvoor moge de hier aan de orde staande thematiek en poging tot kneden van ipr-regels als bijzonder illustratief gelden.
Veerle Van Den Eeckhout was ten tijde van het schrijven van dit blog Professor Vergelijkend en Europees internationaal privaatrecht aan de Universiteit Antwerpen.
Afbeelding: Christopher Sessums
- COM(2016)128final.
- Waarbij voor toepassing van lid 1 van artikel 2 bis ook moet worden gekeken naar hetgeen in lid 2 van artikel 2 bis is bepaald.
- Cfr. hetgeen in artikel 2 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn is bepaald (en dat op zijn beurt weer terugslaat op hetgeen in artikel 1 van de Detacheringsrichtlijn is bepaald over het toepassingsgebied van de Detacheringsrichtlijn), namelijk “Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder terbeschikkinggestelde werknemer verstaan, iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een Lid-Staat die niet de Staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt.” (cursivering vvde).
- Daar, onder punt “7. Toelichting bij de specifieke bepalingen van het voorstel” wordt gesteld: “In lid 1 wordt een nieuw artikel 2bis aan de richtlijn toegevoegd. Dit artikel handelt over het arbeidsrecht dat moet worden toegepast op ter beschikking gestelde werknemers wanneer de verwachte of de effectieve duur van de terbeschikkingstelling langer is dan 24 maanden. (…) Lid 1 van het nieuwe artikel 2bis is van toepassing wanneer wordt verwacht dat de terbeschikkingstelling langer dan 24 maanden zal duren of wanneer de effectieve duur van de terbeschikkingstelling langer dan 24 maanden bedraagt. In beide gevallen wordt de gastlidstaat geacht het land te zijn waar het werk gewoonlijk wordt uitgevoerd. Volgens de bepalingen van de Rome-I-verordening is daarom het arbeidsrecht van de gastlidstaat van toepassing op de arbeidsovereenkomst van die ter beschikking gestelde werknemer indien de partijen geen andere rechtskeuze hebben gemaakt. Indien een andere keuze is gemaakt, mag dat echter niet tot gevolg hebben dat de werknemer de bescherming wordt ontnomen die hem wordt geboden door bepalingen waarvan volgens de wet van de gastlidstaat niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.
- In de Rome I verordening zijn bepalingen van toepasselijk recht op internationale overeenkomsten opgenomen. Artikel 8 Rome I verordening is het artikel van de Rome I verordening dat regels van toepasselijk recht formuleert voor internationale arbeidsovereenkomsten. Cfr. het reeds eerder tot stand gebrachte EVO-verdrag, voorganger van de Rome I verordening.
- “Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of bij gebreke daarvan van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht”, aldus, voluit, artikel 8 lid 2 Rome I verordening.
- Deze considerans vangt aan met “Met het oog op de lange looptijd van bepaalde terbeschikkingstellingen is het noodzakelijk vast te stellen dat wanneer de terbeschikkingstelling langer duurt dan 24 maanden, de gastlidstaat wordt geacht het land te zijn waar het werk wordt uitgevoerd”, stelt vervolgens net zoals in de toelichting “Volgens het beginsel van de Rome I-verordening is daarom het recht van de gastlidstaat van toepassing op de arbeidsovereenkomst van die ter beschikking gestelde werknemers indien de partijen geen andere rechtskeuze hebben gemaakt. Indien een andere keuze is gemaakt, mag dat echter niet tot gevolg hebben dat de werknemer de bescherming wordt ontnomen die hem wordt geboden door bepalingen waarvan volgens de wet van de gastlidstaat niet bij overeenkomst kan worden afgeweken” en voegt daar nog aan toe “Dit moet van toepassing zijn vanaf het begin van de terbeschikkingstelling wanneer die voor meer dan 24 maanden is gepland en vanaf de eerste dag na de 24 maanden wanneer de terbeschikkingstelling daadwerkelijk langer duurt. Dit voorschrift doet geen afbreuk aan het recht van ondernemingen die werknemers op het grondgebied van een andere lidstaat ter beschikking stellen om ook vrijheid van dienstverrichting in te roepen in omstandigheden waarbij de terbeschikkingstelling langer dan 24 maanden duurt. Het doel is louter rechtszekerheid te creëren bij de toepassing van de Rome I-verordening in een specifieke situatie zonder die verordening op een of andere manier te wijzigen. De werknemer zal met name de bescherming en de voordelen van de Rome I-verordening genieten.” (cursivering vvde) Wat is de verhouding hiervan tot de Rome I verordening/artikel 23 Rome I verordening (cfr. de daarbij aansluitende considerans 40 van de preambule van de Rome I verordening) cq artikel 20 EVO-verdrag, zo kan worden opgeworpen.
- Eventueel in combinatie met hetgeen daarover wordt gesteld in de toelichting vooraan en de bijhorende considerans van de preambule bij dit voorstel.
- Nog los van de kwestie van gelijke/verschillende invulling van termen in de Detacheringsrichtlijn enerzijds, de Rome I verordening anderzijds - zelfs dus al zou de invulling in artikel 8 lid 2 Rome I verordening precies zo gebeuren als de opstellers van dit voorstel kennelijk voor ogen staat bij de introductie van de bepaling van artikel 2 bis in de Detacheringsrichtlijn.
- Zie hierover ook de zaak Schlecker van het Hof van Justitie (waarover ik reeds schreef in “De ontsnappingsclausule van artikel 6 lid 2 EVO: hoe bijzonder is de zaak Schlecker?”, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014, afl. 4, p. 3-8). Zie ook de paper die te vinden is op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2616641 , betreffende ook de mogelijke (neven)effecten van het aanduiden van een land als land van gewoonlijke tewerkstelling zonder dat het recht van dat land toepasselijk wordt verklaard (daarin begrepen mogelijke effecten op het zich wel of niet nog kunnen beroepen op de harde kern bepalingen van de Detacheringsrichtlijn – voor een later bijgewerkte maar tegelijk ook sterk verkorte versie van deze paper, zie http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2643542). Zie ook over het mogelijk effect van de ontsnappingsclausule F. van Overbeeke, “Het toepasselijk recht op gedetacheerde werknemers na de Handhavingsrichtlijn inzake de Detacheringsrichtlijn”, ArbeidsRecht 2014, afl. 10, p. 1-8.
- Zie het reeds aangehaalde citaat en meer bepaald de passage “(…) Volgens de bepalingen van de Rome-I-verordening is daarom het arbeidsrecht van de gastlidstaat van toepassing op de arbeidsovereenkomst van die ter beschikking gestelde werknemer indien de partijen geen andere rechtskeuze hebben gemaakt. Indien een andere keuze is gemaakt, mag dat echter niet tot gevolg hebben dat de werknemer de bescherming wordt ontnomen die hem wordt geboden door bepalingen waarvan volgens de wet van de gastlidstaat niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.” Zie eveneens considerans 6, waar wordt gesteld “Volgens de Rome I-verordening mogen werkgevers en werknemers in het algemeen kiezen welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. De bescherming die de werknemer echter geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht van het land waar of, bij ontstentenis, vanwaaruit hij gewoonlijk zijn arbeid verricht, mag hierdoor niet worden aangetast. Bij gebreke van een rechtskeuze geldt voor de overeenkomst het recht van het land waar of, bij ontstentenis, vanwaaruit de werknemer gewoonlijk de arbeid ter uitvoering van de overeenkomst verricht.”
- Artikel 8 lid 1, voluit geciteerd, luidt als volgt “Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.”
- Zoals, als mechanisme, opgenomen in artikel 7 EVO-verdrag en artikel 9 Rome I verordening.
- En waarop ik reeds wees in de Blog “De impact en potentie van een eigen-aardig vakgebied”, zie https://www.njb.nl/blogs/de-impact-en-potentie-van-een-eigen-aardig-vakgebied/