Op 1 juli jl. stuurden de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties en de Minister voor Rechtsbescherming een overzicht op hoofdlijnen van verschillende varianten van constitutionele toetsing aan het parlement.¹ Daarin spreekt het kabinet een voorkeur uit voor gespreide ex post constitutionele toetsing door alle rechters aan een beperkt aantal vrijheidsrechten in de Grondwet. De brief maakt op een inzichtelijke en transparante wijze de afweging van het kabinet duidelijk. De argumenten voor invoering staan buiten kijf: verbetering van rechtsbescherming, een versterkte maatschappelijke betekenis van de Grondwet en versteviging van de rechtsstaat. Ook de keuze voor de gespreide variant, in plaats van geconcentreerde toetsing al dan niet door een constitutioneel hof, is logisch en goed onderbouwd.

Als het aan het kabinet ligt, worden sociale grondrechten uitgesloten van constitutionele toetsing. Ter rechtvaardiging bedient het kabinet zich van een verouderde dichotomie tussen klassieke negatief geformuleerde vrijheidsrechten die staatsonthouding vragen en sociale grondrechten die juist overheidsingrijpen verlangen en zich moeilijker zouden laten beoordelen door de rechter. Slechts in voetnoot 17 wordt deze tegenstelling genuanceerd. De brief ademt vooral terughoudendheid. Dat blijkt ook uit een genoemd argument voor gespreide toetsing door ‘gewone’ rechters: zij zullen zich terughoudend opstellen terwijl constitutionele of grondwettelijke hoven zich ‘vrijer voelen’ en vaker de wetgever ‘corrigeren’. Extra rechtsbescherming en rechterlijke correctie, maar zeker niet teveel. De vraag is ook of deze beperkte variant van constitutionele toetsing verschil zou hebben gemaakt in de toeslagenaffaire. Juist toetsing aan grondwettelijke sociale grondrechten had in casu meerwaarde gehad en zou in meer algemene zin bijdragen aan de hiervoor genoemde beoogde doelen.²

De voorgestelde uitsluiting van sociale grondrechten verdraagt zich slecht met internationale en Europese ontwikkelingen die illustreren dat toetsing aan deze rechten wel degelijk mogelijk en van toegevoegde waarde is. Zo is in 2008 het Facultatief Protocol bij het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) aangenomen. Dit Protocol biedt een individuele klachtprocedure bij het Comité dat toezicht houdt op dit Verdrag. Sinds april 2014 is dit Protocol in werking en er zijn reeds 265 klachten ingediend waarvan het comité er 89 heeft afgehandeld.³ Twee verdragen die eveneens de nodige sociale rechten bevatten, het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap en het Verdrag inzake de rechten van het kind, kennen vergelijkbare protocollen. Overigens heeft Nederland de drie protocollen nog (steeds) niet geratificeerd, vooral vanwege ‘financiële en juridische gevolgen’.⁴

Op Europees niveau is er naar aanleiding van de eurocrisis ook werk gemaakt van sociale rechten. In 2017 namen het Europees Parlement, de Raad en de Commissie De Europese pijler van sociale rechten aan met twintig kernbeginselen voor een eerlijkere arbeidsmarkt en goed sociaal vangnet. Hoewel dit document op zichzelf juridisch niet bindend is kan het wel degelijk een rol spelen in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. Het Hof stelt zich de laatste jaren opener op richting sociale rechten. Zo erkende het dat het recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon in artikel 31 lid 2 Handvest van de grondrechten van de EU horizontale rechtstreekse werking heeft.⁵ De Straatsburgse evenknie van het Hof, het EHRM, kent een nog rijkere rechtspraak over sociale rechten, ondanks het feit dat het EVRM voornamelijk vrijheidsrechten bevat.⁶ Om het beeld compleet te maken kan nog worden gewezen op de (facultatieve) collectieve klachtenprocedure bij het Europees Sociaal Handvest waar Nederland wél partij bij is. Dat heeft Nederland ook geweten tijdens de bed-, bad- en brood-(kabinets)crisis van bijna een decennium geleden.⁷

Een uitvoerige analyse gaat het bestek van deze opinie te buiten. Twee belangrijke observaties zijn er wel te maken. Ten eerste laat vooral de EHRM-praktijk zien dat het onderscheid tussen vrijheids- en sociale grondrechten gekunsteld is. Veel grondrechten bevatten beide dimensies, zoals artikel 23 Grondwet over de vrijheid van onderwijs. Vrijheidsrechten zoals het recht op eigendom worden veelvuldig toegepast in sociale (zekerheids)kwesties.⁸ Uitsluiting van toetsing aan sociale grondrechten voorkomt dus geenszins deze praktijk, maar het delegitimeert deze wel. Ten tweede geven rechters voldoende rekenschap van de andere aard en formulering van (sommige) sociale rechten.⁹ Het ontbreken van rechtstreekse werking beperkt de (intensiteit van) toetsing, maar sluit deze echter niet volledig uit.¹⁰ Dergelijke bepalingen kunnen een nuttige rol als ‘interpretational tool’ vervullen bij Verdrags- of grondwetsconforme uitleg van andere rechtstreeks werkende bepalingen.¹¹ Het zou jammer zijn als de expliciete uitsluiting van toetsing aan sociale grondrechten met zich meebrengt dat rechters in de toekomst terughoudender worden in het meewegen van deze rechten, zeker indachtig de toeslagenaffaire en de toenemende sociale ongelijkheid.

Kortom, ik pleit ervoor om sociale grondrechten niet onverkort uit te sluiten van constitutionele toetsing.¹² Geef rechters de ruimte. De wijze waarop Nederlandse ‘gewone’ rechters tot nu toe hebben omgesprongen met toetsing aan sociale rechten in verdragen is prudent, wellicht zelfs eerder aan de terughoudende kant. Het is jammer als Nederland nu een stap naar constitutionele toetsing doet, maar desalniettemin internationaal en Europees (nóg meer) uit de pas gaat lopen.

Voetnoten

1. www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2022/07/01/kamerbrief-over-hoofdlijnen-constitutionele-toetsing.
2. Vgl. de zienswijze van de Raad voor de rechtspraak, 27 mei 2022, njb.nl/media/4737/zienswijze-van-de-rechtspraak-op-rechterlijke-constitutionele-toetsing.pdf.
3. ohchr.org/en/treaty-bodies/cescr/individual-communications.
4. Kamerstukken II 2018/19, 33826, nr. 27.
5. HvJ EU 6 november 2018, C-684/16, ECLI:EU:C:2018:874 (Max-Planck-Gesellschaft).
6. Zie bijvoorbeeld over het bieden van gezondheidszorg in uitzettingszaken (art. 3 EVRM), EHRM 13 december 2016, appl. nr. 41738/10 (Paposhvili/België). Vgl.
   HvJ EU 16 februari 2017, C-578/16 PPU, ECLI:EU:C:2017:127 (C.K.).
7. ECSR 29 oktober 2009, nr. 47/2008 (Defence for Children International (DCI)/The Netherlands).
8. Zie Guide on Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, 31 december 2021, echr.coe.int/Documents/Guide_Art_1_Protocol_1_ENG.pdf.
9. Zie recent over het ontbreken van een onvoorwaardelijk recht op toegang tot drinkwater, Rb. Den Haag 6 april 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:3043.
10. In het Handvest zijn sociale rechten als ‘beginselen’ geformuleerd en hebben ingevolge art. 52 lid 5 Handvest een beperktere juridische betekenis.
11. Jasper Krommendijk, ‘Principled Silence or Mere Silence on Principles? The Role of the EU Charter’s Principles in the Case Law of the Court of Justice’, EuConst 2015, 11(2), p. 321-356.
12. Ook de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak noemt dat toetsing aan sociale grondrechten ‘niet ondenkbaar’ is. Zienswijze over de invoering van constitutionele toetsing, 22 april 2022, raadvanstate.nl/publicaties/consultaties/constitutionele-toetsing/.

Afbeelding: Shutterstock