Inleiding

De fundamenten van de openbaarheid van de rechtspraak en, meer specifiek, de openbare uitspraak zijn te vinden in artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)¹ en artikel 121 Grondwet (Gw).² Het doel van deze artikelen ‘ziet in de eerste plaats op de verhouding tussen rechterlijke macht en het algemene (leken) publiek, waarin de rechtspraak zich tegenover het publiek dient te legitimeren door te laten zien dat zij haar machtspositie niet misbruikt en haar taak uitoefent op een wijze die overeenstemt met publieke maatstaven van goede rechtspraak. Via deze (indirecte) weg worden de in het proces betrokken burgers beschermd’.³

De Rechtspraak ziet in het publiceren van uitspraken op het internet een handelwijze waarmee in belangrijke mate invulling wordt gegeven aan dit openbaarheidsbeginsel. In een samenleving waarin communicatie op afstand de regel is en persoonlijke communicatie tot uitzondering verwordt, volstaat het in het openbaar uitspreken van vonnissen niet meer. Daarnaast heeft de COVID-19-pandemie en de door de Rechtspraak getroffen maatregelen zoals het houden van online zittingen ons geleerd dat fysieke aanwezigheid in de rechtszaal niet langer vanzelfsprekend is. Met meer gepubliceerde uitspraken wordt de mogelijkheid tot controle versterkt en de Rechtspraak juicht dit toe.

Tot op heden wordt zo’n 4% van alle uitspraken op rechtspraak.nl gepubliceerd. Dat zijn vooral de ‘juridisch relevante’ uitspraken. De laatste jaren is de maatschappelijke interesse voor rechterlijke uitspraken evenwel groter en ook breder geworden. Er is naast belangstelling voor de ‘juridisch relevante’ uitspraken, vooral in de wetenschap,⁴ de journalistiek⁵ en de wereld van legal tech interesse voor ‘alle’ andere uitspraken. Verbreding van enkel een kwalitatieve naar ook een kwantitatieve publicatiegraad, zorgt voor een nieuwe vorm van transparantie en kansen op het gebied van innovatie.⁶

De Rechtspraak onderstreept deze belangen en wil daarom meer uitspraken publiceren op rechtspraak.nl, waarbij ‘alle’ uitspraken het einddoel is. Publicatie van een uitspraak op rechtspraak.nl wordt daarmee het uitgangspunt, waarvan alleen omwille van zwaarwegende redenen wordt afgeweken (publiceren, tenzij). Om deze ambitie te verwezenlijken heeft de Rechtspraak het programma ‘Meer én verantwoord publiceren’ ingericht. Dat programma stelt zich ten doel om de komende jaren belangrijke stappen te zetten op weg naar een situatie over pakweg tien jaar, waarin in beginsel alle uitspraken worden gepubliceerd. Maar deze ambitie brengt wel een aantal uitdagingen mee. Wij zullen op deze uitdagingen ingaan.

Uitdaging 1: Openbaarheid versus persoonlijke levenssfeer

De grootste uitdaging bij het online publiceren van uitspraken is het vinden van een balans tussen de openbaarheid van de rechtspraak aan de ene kant en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen aan de andere kant.

Onder vigeur van de Europese Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) kan men onder lidstaten van de Europese Unie grofweg twee benaderingen waarnemen, die van meer continentaal georiënteerde rechtsstelsels, waarin veel belang wordt gehecht aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, en die van meer common law georiënteerde rechtsstelsels, waarin de openbaarheid zwaarder weegt. ⁷ Het is dus niet vanzelfsprekend voor Nederland dat publicatie van uitspraken anonimisering vergt ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen. Maar evenmin is het vanzelfsprekend dat uitspraken ongeanonimiseerd worden gepubliceerd.⁸

In lijn met de meerderheid van Europese landen en met de uit de AVG voortvloeiende proportionaliteitstoets (de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, de controle van het werk van de rechter en de rechtspleging) gaat de Rechtspraak er vanuit dat noodzakelijkheid van het identificeren van betrokkenen in de gepubliceerde uitspraak beperkt is. Deze noodzaak is er als de betrokkene in kwestie een specifieke rol heeft in het proces die publieke controle vereist. In generieke zin kan daarbij gedacht worden aan rechters, griffiers, professioneel gemachtigden en andere personen die vanwege hun beroep een formele rol hebben in het proces. Het kan ook voorkomen dat de openbare controle vereist dat kenbaar is dat andere specifieke personen betrokken zijn bij een procedure vanwege hun rol in de maatschappij, maar dat is alleen in uitzonderlijke situaties. Een andere reden om identificerende gegevens te noemen in de uitspraak is indien dit noodzakelijk is voor de leesbaarheid en begrijpelijkheid van de motivering van de rechter.

Uitdaging 2: anonimiseren⁹

Om een juiste afweging te (kunnen) maken tussen openbaarheid en de persoonlijke levenssfeer is inzicht nodig in de verschillende mogelijkheden om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer bij online publicatie te voorkomen of te beperken. De meest besproken mogelijkheid die hierbij een rol speelt, betreft het achteraf anonimiseren. Hierbij zijn verschillende niveaus te onderscheiden: van het niet-anonimiseren tot aan het anonimiseren van alle direct en indirect tot personen herleidbare gegevens. Niet-anonimiseren geeft vanzelfsprekend geen enkele bescherming van de persoonlijke levenssfeer, terwijl het anonimiseren van alle direct en indirect herleidbare gegevens vaak leidt tot onleesbare uitspraken.

Er zijn drie mogelijkheden om te anonimiseren: handmatig, geautomatiseerd of een combinatie van beide. Bij handmatige anonimisering, momenteel de praktijk, ligt het zwaartepunt bij menselijke handelingen en beslissingen. De werklast is hoog en in het besef dat de Rechtspraak jaarlijks ongeveer 1,5 miljoen zaken behandelt, niet toekomstbestendig. Bij geautomatiseerd anonimiseren wordt het werk volledig softwarematig gedaan. De foutmarge hangt dan onder meer af van de anonimiseringseisen: hoe duidelijker deze zijn, hoe beter het te automatiseren is. Zo zijn regels als ‘mogelijk te herleiden tot een persoon’ of ‘in een specifieke functie’ lastig te automatiseren. Met een lijst van direct herleidbare gegevens die dienen te worden geanonimiseerd, kan software echter weer veel beter en sneller uit de voeten dan een persoon dat kan.

Een middenweg zou, gezien de huidige stand van de techniek, het meest voor de hand liggen; geautomatiseerd anonimiseren met daarna een handmatige menselijke controle. Hiermee ontstaat een betere balans tussen werklast en foutmarge. Bovendien drukt het deels geautomatiseerd anonimiseren de kosten van publicatie.¹⁰

Los van deze keuze moeten nadere maatregelen genomen worden die het publicatieproces, en daarmee het anonimiseringsproces, vereenvoudigen en verbeteren. In een ideale toekomstige situatie zullen immers bijna 25 keer zoveel uitspraken gepubliceerd worden en daar zal geen vergoeding tegenover staan die navenant hoger is. Wel zal er bij de bekostiging van de Rechtspraak rekening mee gehouden moeten worden dat een grotere transparantie en openbaarheid van rechtspraak een flink hogere prijs zal hebben. Een prijs die niet tot het gevolg mag hebben dat andere werkzaamheden en ontwikkelingen binnen de Rechtspraak in het geding komen.

Bij nadere maatregelen in het publicatieproces valt te denken aan het eenmalig in de inleiding noemen van de procesdeelnemers om deze verder in de originele uitspraak enkel met een gekozen pseudoniem aan te duiden. Ook kan het slim gebruiken van templates of variabelen een belangrijke bijdrage leveren. Dus door vroegtijdig kritisch te kijken naar de wijze waarop uitspraken worden opgesteld en hoe de feiten (die betrekking hebben op die procesdeelnemers) worden geformuleerd, kan een grote slag worden geslagen. Vanzelfsprekend vragen deze maatregelen om afstemming met rechters.

Uitdaging 3: profilering van rechters en gerechten

Het verhogen van de publicatiegraad verhoogt de mogelijkheden om rechters te profileren en deze met elkaar te vergelijken. Dit geldt ook voor het blootleggen van verschillen tussen gerechten en regio’s. Zeker op het gebied van rechtsvergelijking en -ontwikkeling heeft dit grote voordelen. Het werkt echter ook forumshopping of ‘ranking’ van rechters en gerechten in de hand en herbergt zelfs een risico op gedragsverandering bij rechters om niet op te vallen bij analyses.

Rechters zijn bestand tegen een zekere mate van commentaar op hun optreden en hun uitspraken. Mede daarom wegen deze nadelen als profilering, forumshopping en ‘ranking’, hoewel onmiskenbaar, niet op tegen de voordelen van de met publicatie beoogde doelen. Wel dient de Rechtspraak zich voor te bereiden en een antwoord te hebben op analyses van rechters, gerechten en regio’s.¹¹

Uitdaging 4: onvolkomenheden rechtspleging

Niet iedere rechter oordeelt exact hetzelfde in soortgelijke zaken, geen twee zaken zijn immers hetzelfde. Met het verhogen van de publicatiegraad zijn analyses van de rechtseenheid mogelijk, evenals onderzoek naar zaakstoedeling en effectiviteit. Dit is een positieve ontwikkeling als dit met de juiste bedoelingen wordt uitgevoerd. Tegelijkertijd kan het ook een deuk in het vertrouwen in de rechtspraak opleveren als men onjuiste conclusies op basis van data gaat trekken. Het presenteren van correlaties als causale verbanden is een veelgehoord probleem bij ‘big data’-analyses en zelfs in gerenommeerde media is al een aantal voorbeelden hiervan de revue gepasseerd.¹² Hoewel ook hiervoor geldt dat dit geen reden kan en mag zijn af te zien van het publiceren van meer uitspraken, betekent dit dat maatregelen moeten worden bedacht om onjuiste conclusies tegen te gaan.

Uitdaging 5: waar is de speld?

Momenteel worden alleen maatschappelijk of juridisch relevante uitspraken gepubliceerd. Er heeft dus al een selectie op relevantie plaatsgevonden. Wanneer (in beginsel) alle uitspraken worden gepubliceerd, zal het vinden van (relevante) uitspraken een stuk lastiger worden.¹³ Om de speld in de juridische hooiberg te kunnen vinden, is het belangrijk dat metadatering zoals rechtsgebiedenindeling, inhoudsindicatie en verwijzingen naar wetgeving, richtlijnen en andere uitspraken verbetert. Met het oog hierop heeft de Rechtspraak dan ook de ambitie om de verhoging van de kwantiteit van gepubliceerde uitspraken hand in hand te laten gaan met een verhoging van de kwaliteit van de metadatering. Door koppeling van de grotere hoeveelheid uitspraken aan een meer geavanceerde zoektechnologie, data-analysetechnieken en wellicht kunstmatige intelligentie zal ook het gebruikersperspectief van de te ontwikkelen databank de aandacht krijgen die het nodig heeft.

Uitdaging 6: wettelijke grondslag

Een laatste uitdaging is het creëren van een wettelijke grondslag. Een wet zorgt voor duidelijkheid omtrent de openbaarheid in het digitale tijdperk. Het geeft legitimatie aan het voornemen meer uitspraken te gaan publiceren en voorkomt dat de Rechtspraak zelf bepaalt in welke mate zij gecontroleerd kan worden door de burger, een kritische noot die nu vaak geplaatst wordt bij de huidige selectiecriteria. Daarnaast geeft een wettelijke regeling de gewenste duidelijkheid over en onderbouwing voor de werkwijze die geldt voor de publicatie op rechtspraak.nl. Een voordeel is bovendien dat een wettelijke grondslag voor duidelijkheid zorgt omtrent de rechtmatige verwerking van persoonsgegevens ex artikel 6 AVG voor het online publiceren van uitspraken. Duidelijkheid hierover geeft de Rechtspraak de ruimte om te focussen op de openbaarheid en de toegankelijkheid van de uitspraken, zonder zich bezig te hoeven houden met de belangenafweging per individueel geval.¹⁴

Slot

De Rechtspraak gaat de uitdaging aan om in een periode van ongeveer tien jaar te komen tot een werkwijze waarbij een overgroot deel van alle uitspraken wordt gepubliceerd op het internet. Daarmee wordt openbaarheid van en controle op de rechtspraak versterkt. Dat is een forse ambitie die grote uitdagingen kent. Een ambitie die ook risico’s in zich draagt voor betrokkenen en die risico’s moeten worden gemitigeerd. Maar het is ook een ambitie die weergeeft dat de Rechtspraak transparant wil zijn en aanspreekbaar op haar werk.

Dit artikel is verschenen in NJB 2021/3258, afl. 44. In deze aflevering zijn vijf bijdragen gewijd aan het thema 'Publiceren rechtspraak'. Henk Naves, Saskia Sicking & Leo van der Wees zijn bij de Raad voor de rechtspraak werkzaam als respectievelijk voorzitter, voorzitter stuurgroep ‘Meer en verantwoord publiceren’ en raadsadviseur Recht & ICT.

Afbeelding: Time to think © Shutterstock

Noten:

1. Art. 6 EVRM betreft het recht op een eerlijk proces.
2. Art. 121 Gw betreft de openbaarheid van terechtzittingen en de uitspraak.
3. L. van Lent, ‘Openbaarheid en toegankelijkheid van rechterlijke uitspraken’, Ars Aequi mei 2018, p. 418-424; EHRM 8 december 1983, ECLI:CE:ECHR:1983:1208JUD000798477 (Pretto/Italy), r.o. 27: “To ensure scrutiny of the judiciary by the public with a view to safeguarding the right to a fair trial ”; EHRM 16 april 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0416JUD004090805 (Fazliyski/Bulgaria), r.o 64: ‘The public character of proceedings before judicial bodies protects litigants against the administration of justice in secret with no public scrutiny’.
4. T. Barkhuysen, ‘Een wettelijke regeling voor publicatie van uitspraken op rechtspraak. nl’, NJB 2017/1278, afl. 24, ook beschikbaar op njb.nl.
5. F. Jensma, ‘De openbaarheid van de rechtspraak is een fictie’, NRC Handelsblad 26 mei 2018.
6. Zie ook: M. van Opijnen, Op en in het web. Hoe de toegankelijkheid van rechterlijke uitspraken kan worden verbeterd (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: Boom juridisch 2014; L. van Lent, ‘Openbaarheid en toegankelijkheid van rechterlijke uitspraken’, Ars Aequi mei 2018; J.M. de Meij, A.H. Ekker, J.H. Haeck, A.W. Hins,& L.W.M. Wopereis, ‘Toegang tot rechtelijke uitspraken: rapport van de VMC-studiecommissie Openbaarheid van rechtspraak’, Mediaforum 2006 afl. 4 (bijlage), p. 121-142, ook beschikbaar op uva.nl.
7. M. van Opijnen, ‘Publicatie van rechtspraak: Europese perspectieven’, Rechtstreeks 2021/3.
8. Toegang tot rechterlijke uitspraken, Rapport VMC-studiecommissie Openbaarheid van rechtspraak, Vereniging voor Media- en Communicatierecht 2006.
9. De Rechtspraak hanteert op rechtspraak.nl vooralsnog de in spreektaal gebruikelijke term ‘anonimisering’, terwijl ‘pseudonimisering’ de (AVG-)juridisch correcte term is aangezien herleidbaarheid niet voor 100% wordt uitgesloten. Omwille van consistentie sluit dit stuk aan bij de huidige keuze om de spreektaal te volgen. Dit houdt in dat waar in dit stuk de term ‘anonimiseren’ wordt gebezigd, in juridische zin ‘pseudonimiseren’ wordt bedoeld. Zie verder: Rowin Janse & Minke Reijneveld, ‘What’s in a name? Over rechtspraak.nl en de anonimiseringsrichtlijnen’, Ars Aequi september 2020.
10. IVO Rechtspraak heeft in 2019 een eerste proef afgerond met veelbelovende resultaten, dit jaar is een marktuitvraag uitgezet om het systeem verder te ontwikkelen.
11. Zie bijvoorbeeld de situatie in Frankrijk: ‘France Bans Judge Analytics, 5 Years In Prison For Rule Breakers’, artificiallawyer.com, 4 juni 2019; Marc van Opijnen, ‘Het verboden algoritme’, iBestuur.nl, 17 juni 2019; LOI n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, article 33, legifrance. gouv.fr.
12. ‘Rechters beslissen heel verschillend in belastingzaken’, Het Financieele Dagblad 5 maart 2018; ‘Juridische databank laat zien: zoveel rechters, zoveel uitspraken’, Trouw 26 augustus 2019.
13. Zie ook: van Opijnen in iBestuur, ‘slecht plan’: ibestuur.nl/weblog/slecht-plan.
14. Zie ook M. van Opijnen, ‘Alle uitspraken online? Hoe dan?’, Ars Aequi 2018, p. 128 over de wenselijkheid van een Wet publicatie rechterlijke uitspraken (Wpru).