Zijn we klaar voor de massaschade regelende rechter? Die vraag rijst bij bestudering van het wetsvoorstel dat ons arsenaal uitbreidt met een collectieve schadevergoedingsactie (KII 2016/17, 34 608). We hebben al lang een collectieve actie-mogelijkheid (art. 3:305a BW), maar kunnen langs die weg geen schadevergoeding vorderen (lid 3). Zo’n collectieve schadevergoedingsactie is bijvoorbeeld een remedie tegen ‘rationele apathie’ (individuele eisers dienen geen claim in, bijvoorbeeld omdat hun schade te gering is (neem strooischade door een verboden kartel). Dat in deze leemte wordt voorzien, is daarom goed nieuws.
De achtergrond van het wetsvoorstel is echter nogal specifiek. Na het succes van de DES-dochters bij de Hoge Raad (NJ 1994/535), stonden de schikkingsonderhandelingen onder druk van de behoefte van aansprakelijke partijen aan ‘finale kwijting’. De wetgever trok zich dit aan en in 2005 zag de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade het licht. Sindsdien kan het Amsterdamse hof een schikking tussen een organisatie die slachtoffers vertegenwoordigt en de dader(s) verbindend verklaren. Alle slachtoffers zijn vervolgens gebonden, tenzij zij de ‘opt out’-mogelijkheid hebben benut. De regeling blijkt een succes. Behalve in de DES-zaak is het bijvoorbeeld bij Dexia (Duisenberg-regeling), Shell (reserves) en DSB tot een verbindendverklaring (VV) gekomen, al zijn er vooral bij Dexia nogal wat ‘uitstappers’.
De regeling heeft haar Achilleshiel: omdat de VV een schikking betreft, moeten partijen wel tot onderhandelen bereid zijn en dat blijkt niet steeds het geval. Bij de wetsevaluatie bleek ‘een stok achter de deur’ nodig. Die is nu gevonden in (de dreiging van) een door de rechter vast te stellen collectieve schadevergoedingsregeling: in ‘bundelbare’ gevallen kan de rechter straks in uiterste instantie zelf een schaderegeling treffen die voor iedereen in de bewuste groep bindend is, tenzij men tijdig is ‘uitgestapt’ (opt out).
De regeling ziet op alle mogelijke gevallen van massaschade (rampen, gebrekkige producten, misleidende informatie, verboden kartels). Behalve in een uitgeschreven procedure (art. 1018b e.v. Rv) voorziet het wetsvoorstel in een ‘total makeover’ van art. 3:305a die vooral in het teken staat van aangescherpte ontvankelijkheidseisen die aangesproken partijen moeten beschermen tegen lichtvaardige massaclaims. Claimcowboys moeten worden geweerd en blackmail settlements vermeden.
Daardoor gaat meer aandacht uit naar de rechterlijke beoordeling van eisers’ ontvankelijkheid dan naar ‘het echte werk’, de rechterlijke collectieve schaderegeling waarin het uiteindelijk zal (kunnen) uitmonden (art. 1018i Rv). In het instructieboek voor de massaschade regelende rechter staat bitter weinig: in (de toelichting bij) art. 1018i valt weinig meer te lezen dan dat damage scheduling gebaseerd kan worden op art. 6:97 BW (‘De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.’), dat de rechter partijen kan bevelen voorstellen in te brengen en dat hij zich door deskundigen kan laten bijstaan. Het zelf vaststellen van een collectieve schaderegeling in een conflictueuze setting is echter heel wat anders dan het op redelijkheid toetsen van een schikking in ‘WCAM’-kader.
De regering gaat er kennelijk vanuit dat de massaschade regelende rechter uit de voeten kan met het reguliere schadevergoedingsrecht. Is afd. 6.1.10 BW inderdaad klaar voor de collectieve schadevergoedingsactie?
Voor de hand ligt het antwoord dat de Hoge Raad nu reeds standaardbenaderingen bij leerstukken als voordeelstoerekening en eigen schuld toestaat, bijvoorbeeld in individuele Dexia-zaken. Dat het specifieke geval er één uit vele is, heeft inderdaad betekenis in de rechtspraak met betrekking tot ‘Duisenberg-uitstappers’ (neem NJ 2017/146). De Hoge Raad gaat ver in het faciliteren van een efficiënte afwikkeling door feitenrechters van de vele zaken die nog lopen. Richtlijnen en standaardpercentages eigen schuld komen daarbij goed van pas, maar het blijven individuele zaken die tot een concrete oplossing worden gebracht.
Dat is toch wat anders dan dat de rechter in een collectieve regeling de getroffenen in categorieën indeelt en de schadevergoeding voor velen tegelijkertijd vaststelt.
Is afd. 6.1.10 BW ook daarop ingericht? Basale uitgangspunten staan onder druk. Neem het uitgangspunt dat schade concreet wordt begroot en volledig moet worden vergoed. Het in de toelichting genoemde art. 6:97 BW geeft onder referte aan de aard van de schade weliswaar ruimte voor abstracte begroting, maar tot nu toe is enkel bij zaakschade (zoals cascoschade) het karakter van veel voorkomende schade aanleiding voor bepaalde abstracties (NJ 2013/219, Reaal/Athlon). En nog steeds komt de gelaedeerde bij zaakschade volledig aan zijn trekken. In geval van damage scheduling is dat veel moeilijker: dan worden categorieën aangewezen met een eigen vergoedingsregime om verschillen tot uitdrukking te brengen, maar tegelijkertijd gelijke behandeling zoveel mogelijk te waarborgen. Dan is onvermijdelijk dat een prijs wordt betaald voor het omwille van efficiënte en effectieve massaschaderegeling abstraheren van individuele omstandigheden van de slachtoffers. De standaardvergoedingen benaderen hopelijk de werkelijke schade, maar wij nemen voor lief dat dat wellicht vaak niet zo is.
Nu kan men tegenwerpen dat dit het hoogst haalbare is en dat hiermee uiteindelijk het gros van de gedupeerden gediend is. Getroffenen die daar anders over denken, kunnen bovendien uitstappen. Het is allemaal waar en toch blijft knagen dat we zo eigenlijk, al is het in het hogere belang, rommelen met (de uitgangspunten van) het schadevergoedingsrecht. In de kern nemen we hier uiteindelijk genoegen met een redelijke of zo men wil adequate vergoeding. Graag zag ik daarom dat in de wet (1) erkend wordt dat onverkorte toepassing van afdeling 6.1.10 BW in geval van een door de rechter te bepalen collectieve schadevergoedingsregeling niet steeds mogelijk is en (2) wordt verankerd dat de rechter in dat geval de ruimte heeft om van de algemene regeling af te wijken.
Dat doet niet alleen recht aan het werk van de massaschade regelende rechter, maar geeft ook een basis aan de ontwikkeling – binnen het algemene kader – van een bijzonder massaschadevergoedingsrecht.
Dit Vooraf is verschenen in NJB 2017/2138, afl. 40.
Bron afbeelding: De Ruimtemaker
